巩宝全等非法吸收公众存款罪二审刑事判决书
北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）京03刑终916号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巩宝全，男，55岁（1964年6月16日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年10月12日被羁押，同年11月10日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人杨明利，北京市易行律师事务所律师。
辩护人卢志红，北京宇昂律师律事务所律师。
上诉人（原审被告人）王家航，男，22岁（1997年1月17日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被羁押，同年10月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）刘江永，男，26岁（1993年8月15日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被羁押，同年10月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）李凯，男，23岁（1996年2月9日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被羁押，同年10月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人卜荣军，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。
原审被告人丁鹏飞，男，29岁（1990年9月25日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被羁押，同年10月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人张威东，男，26岁（1993年1月5日出生）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被羁押，同年10月26日被逮捕，2019年11月17日取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人巩宝全、丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯、张威东犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月9日作出（2018）京0105刑初2438号刑事判决。宣判后，原审被告人巩宝全、王家航、刘江永、李凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人巩宝全、王家航、刘江永、李凯及原审被告人丁鹏飞、张威东，听取巩宝全、李凯的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
2017年1月至9月，被告人巩宝全伙同丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯等人，在北京市朝阳区等地，以宝某有限公司（以下简称宝某公司）的名义，通过线上平台向社会公众宣传P2P理财，以借款等形式，虚构借款标的，承诺返本付息，非法向3000余名投资人吸收资金人民币4200余万元（以下币种均为人民币），造成投资人经济损失930余万元。其中非法吸收80余名报案投资人570万余元，造成报案投资人经济损失520余万元。被告人巩宝全、丁鹏飞、王家航、刘江永参与非法吸收投资人资金4200余万元，被告人李凯参与非法吸收投资人资金3800余万元，被告人张威东参与非法吸收投资人资金3400余万元。经审计，上述集资款主要用于返还集资本息、支付员工工资、提成、渠道费、其他费用等运营成本支出以及为巩宝全个人信用卡还款等。
被告人巩宝全为该公司实际负责人，负责该公司全面事务；被告人丁鹏飞为巩宝全的助理，被告人王家航、李凯为该公司技术人员，被告人刘江永为该公司客服人员，上述四被告人在巩宝全的指使下负责虚构借款标的并发展客户进行投资；被告人张威东在明知该公司存在非法集资的情况下仍为该公司线上平台运营提供技术服务。
后六被告人向公安机关主动投案。现冻结、扣押部分财产在案。另，本院审理期间，被告人王家航的家属代为退缴1万元，被告人李凯的家属代为退缴40078元在案。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人梁某、蔡某等人的陈述、报案材料、借款协议、银行交易明细、工商登记注册材料、账户管理服务协议、司法鉴定意见书、银行交易明细、到案经过、案款收据、扣押清单、冻结手续、身份材料、被告人巩宝全、丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯、张威东的供述等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人巩宝全伙同丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯通过虚构借款标的等方式面向社会公开宣传投资理财产品，骗取他人钱款，数额特别巨大，五被告人的行为已经触犯刑法，均构成集资诈骗罪，被告人张威东在明知宝某公司存在非法集资的情况下仍为该公司的平台运营提供技术支持，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人巩宝全、丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯进行非法集资活动的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名有误，依法予以纠正；指控被告人张威东犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人巩宝全起主要作用，系主犯，被告人丁鹏飞、王家航、李凯、刘江永、张威东均起次要作用，系从犯，另鉴于被告人巩宝全、丁鹏飞、刘江永、张威东自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，被告人王家航、李凯亦自动投案，且王家航退缴少部分违法所得，李凯退缴全部违法所得，故对被告人巩宝全所犯集资诈骗罪依法予以从轻处罚，对被告人丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯所犯集资诈骗罪及被告人张威东所犯非法吸收公众存款罪依法予以减轻处罚。故判决：一、被告人巩宝全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币三十万元；二、被告人丁鹏飞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币十八万元；三、被告人王家航犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十二万元；四、被告人刘江永犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十二万元；五、被告人李凯犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币十二万元；六、被告人张威东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币五万元；七、责令被告人巩宝全退赔投资人经济损失；继续追缴被告人丁鹏飞、王家航、刘江永、张威东违法所得，用于退赔投资人经济损失；八、在案之人民币五万零七十八元、冻结在案之户名宝某公司，尾号×××的招商银行账户；户名巩宝全，尾号×××、×××、×××、×××的民生银行账户内存款及扣押在案之办公电脑主机五台、笔记本电脑一台之变价款，用于执行本判决第七项。
上诉人巩宝全的上诉理由是：一审认定的罪名与事实不符，其是非法吸收公众存款罪，量刑过重。
巩宝全的辩护人的辩护意见是：巩宝全不构成集资诈骗罪，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，一审认定的犯罪数额有误，巩宝全具有自首等从轻、减轻情节，请二审依法改判。
上诉人王家航的上诉理由是：一审认定的罪名与事实不符，其是非法吸收公众存款罪；一审未认定其系自首，量刑过重。
上诉人刘江永的上诉理由是：一审认定的罪名与事实不符，量刑过重。
上诉人李凯的上诉理由是：一审认定的罪名与事实不符，其有退赔和自首情节，量刑过重。
李凯的辩护人的辩护意见是：李凯主观上没有非法占有的目的，客观上是按照巩宝全的指示工作，一审认定李凯犯集资诈骗罪事实不清、证据不足；李凯主动投案后，如实交代了自己的犯罪事实，应认定为自首，一审量刑过重。
巩宝全的辩护人向法庭提交了广发银行客户回单，拟证明巩宝全曾高息贷款和透支信用卡，上述款项均转入返利返息的民生银行专用账户用于返还投资人的投资款。营业执照复印件一份、厂房租赁合同复印件一份、发票和收据复印件四份，拟证明巩宝全将吸来的钱在山东投资了工厂。聊天记录截图打印件，拟证明有些投资人投资前明知标的是假的，巩宝全并没有欺骗投资人。
李凯的辩护人向法庭提交了企业信用信息公示报告复印件三份、查询信息结果告知单复印件一份，拟证明巩宝全实际控制和经营着宝某有限公司、北京天仪百歌钟表行、香河家具城天仪百歌经纬钟表行，且名下拥有朝阳区某苑某号楼某层某单元某房屋，李凯有理由相信巩宝全有偿还集资款的经济实力，李凯没有非法占有集资款的主观目的。
本院经审理查明：
2017年1月至9月，上诉人巩宝全作为宝某有限公司的实际控制人，通过线上平台向社会公众宣传P2P理财，指使公司员工虚构借款标的，并承诺高额返息，与被害人签订借款协议，通过银行转账等方式先后收取3000余名被害人共计人民币4200余万元（以下币种均为人民币），案发前尚有930余万元未归还。其中收取82名报案人共计570万余元，案发前尚有520余万元未归还。上述钱款均被巩宝全用于返息、提成、公司开销、归还个人债务等。上诉人王家航、刘江永、李凯及原审被告人丁鹏飞、张威东作为公司员工，参与宣传推广理财项目、提供技术服务、伪造借款信息等工作，其中丁鹏飞、王家航、刘江永参与非法吸收公众钱款共计4200余万元，李凯参与非法吸收公众钱款共计3800余万元，张威东参与非法吸收公众钱款共计3400余万元。
上诉人巩宝全于2017年10月12日向公安机关主动投案，上诉人王家航、刘江永、李凯及原审被告人丁鹏飞、张威东于同年9月18日向公安机关主动投案。一审期间，上诉人王家航、李凯的家属分别代为退缴10000元和40078元，现扣押在案。
一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审举证质证并予以确认。在本院审理期间，上诉人巩宝全、王家航、刘江永、李凯及原审被告人丁鹏飞、张威东均未向法庭提交新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。
针对上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，以及巩宝全、李凯的辩护人所提交的材料，本院综合评判如下：
1.关于巩宝全行为的定性
经查，巩宝全作为公司的实际控制人，公司的成立和运营、钱款的收受和使用，均由其决定；巩宝全系自融自用，案发期间并无明确的投资目标和实际经营，亦无盈利回报和偿付能力，仅依靠后款还前款，一旦没有新的被害人投资，资金链即断裂。巩宝全亦曾供述涉案钱款均用于返本付息、发放提成、公司自用等，其行为实质上是一种变相的非法占有，符合集资诈骗罪的构成要件，一审法院对巩宝全的犯罪行为定性准确；巩宝全应对全案犯罪数额负责，一审法院依据司法鉴定意见和银行交易明细等书证认定的金额准确；一审法院在综合考虑巩宝全的犯罪地位、犯罪数额、主动投案并如实供述等犯罪情节的情况下，已经对巩宝全予以从轻处罚，量刑适当。故上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见依据和理由不足，本院不予采纳。
巩宝全的辩护人所提交的银行客户回单，不足以否认巩宝全的行为性质，其透支信用卡的行为反证其没有投资和盈利回报来偿付借款；所提交的营业执照等材料，工商资料显示乐陵全君业电子科技有限公司成立于2017年8月28日，巩宝全供述过该公司并无经营，且在案没有证据显示钱款流向该公司；所提交的聊天记录截图，该内容的真实性无法确认，形式亦不符合证据要件。对辩护人拟证明的目的，本院均不予采信。
2.对于丁鹏飞等五人行为的定性
丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯、张威东作为公司的员工，知假造假，提供技术服务，参与平台推广和拉投资工作，但并不控制钱款的走向，亦不明知钱款的用途，每人均应对自己的行为和参与非法吸收的钱款负责，一审法院对张威东的行为定性准确，对丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯、张威东的犯罪数额认定准确，唯对丁鹏飞、王家航、刘江永、李凯的定性有误。按照主客观相一致的原则，丁鹏飞等人虽然使用了诈骗的方法，但对钱款无处置权，不能推定其有非法占有目的，依现有证据，丁鹏飞等人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故对各上诉人及辩护人所提关于行为定性的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。对李凯的辩护人提交相关材料拟证明的目的，本院予以采信。
本院认为，上诉人巩宝全以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王家航、刘江永、李凯以及原审被告人丁鹏飞、张威东非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。巩宝全、丁鹏飞、刘江永、张威东主动投案后，能够如实供述主要犯罪事实，系自首，王家航、李凯亦主动投案；王家航退缴少部分违法所得，李凯退缴全部违法所得，故对巩宝全、丁鹏飞、刘江永、王家航、李凯依法予以从轻处罚，对张威东依法予以减轻处罚。一审法院认定上诉人巩宝全犯集资诈骗罪、原审被告人张威东犯非法吸收公众存款罪的定性正确，量刑适当，唯原判决认定上诉人王家航、刘江永、李凯及原审被告人丁鹏飞犯集资诈骗罪的定性有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2438号刑事判决第一项、第六项、第七项、第八项，即被告人巩宝全犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币三十万元；被告人张威东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币五万元；责令被告人巩宝全退赔投资人经济损失；继续追缴被告人丁鹏飞、王家航、刘江永、张威东违法所得，用于退赔投资人经济损失；在案之人民币五万零七十八元、冻结在案之户名宝某公司，尾号×××的招商银行账户；户名巩宝全，尾号×××、×××、×××、×××的民生银行账户内存款及扣押在案之办公电脑主机五台、笔记本电脑一台之变价款，用于执行本判决第七项。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2438号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人丁鹏飞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币十八万元；被告人王家航犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十二万元；被告人刘江永犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十二万元；被告人李凯犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币十二万元。
三、原审被告人丁鹏飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月18日起至2022年3月17日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
四、上诉人王家航犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月18日起至2021年3月17日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
五、上诉人刘江永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月18日起至2021年3月17日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
六、上诉人李凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月18日起至2020年9月17日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海虹
审 判 员 宋环宇
审 判 员 王海广
二〇一九年十二月十八日
法官助理 顾珊珊
书 记 员 胡 晗
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