单位悦行信息科技(上海)有限公司、徐2等非法吸收公众存款一审刑事判决书
上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0115刑初4789号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告单位悦行信息科技(上海)有限公司，住所地上海市张江高科园区。
诉讼代表人王彦博，男，1990年12月27日生。
被告人徐2，男，1966年11月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。
辩护人刘宪权，上海日盈律师事务所律师。
辩护人许玉淼，上海天之健律师事务所律师。
被告人种品宏，男，1984年8月18日出生，住上海市浦东新区。
辩护人仲晨，上海市捷华律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2018]4295号起诉书指控被告单位悦行信息科技(上海)有限公司犯集资诈骗罪，被告人种品宏犯(单位)集资诈骗罪，被告人徐2犯(单位)非法吸收公众存款罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某2出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人王彦博、被告人徐2、种品宏、辩护人刘宪权、许玉淼、仲晨到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理；经上级人民法院批准，本案延长审限3个月。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2012年3月2日至2018年1月，被告人徐2等人设立悦行信息科技(上海)科技有限公司(以下简称“悦行公司”)，通过“布拉旅行”APP、微信公众号等渠道对外低价售卖旅游产品，采取“预售+预约”的销售模式，即客户一次性全额出资购买旅游产品，并在有效期内预约，经悦行公司确定后才能出行。
2016年9月至案发，被告人种品宏被任命为悦行公司总经理后，为了完成与投资方约定的业绩指标，应付公司账面紧张的局面，以成本价的3-9折大量销售旅游产品，迅速扩大用户量，补贴客户出行，导致客户出行数与订单数严重倒挂。截至案发，悦行公司向社会不特定公众销售旅游产品共计人民币7.84亿余元，预收但未能安排出行的合计人民币1.56亿余元。
2018年1月23日、1月24日，被告人种品宏、徐2经电话通知到案，到案后如实供述了上述事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了营业执照、档案机读材料、协议、证人证言、被害人陈述、司法鉴定意见书等证据。公诉机关认为，悦行信息科技(上海)有限公司及被告人种品宏的行为已构成集资诈骗罪，被告人徐2的行为构成非法吸收公众存款罪，被告人徐2、种品宏系共同犯罪，2名被告人均系自首。提请本院对2名被告人依法定罪处罚。
被告单位诉讼代表人被告人徐2、种品宏对于公诉机关指控的事实经过不持异议。
徐2的辩护人提出，1．被告人徐2虽为悦行公司的法定代表人，但在2016年9月之后至案发已不再是公司的实际控制管理人，公司的经营管理是由种品宏负责，其仅负责公司的对外宣传和融资等事宜，且公司的亏损主要是集中发生在徐2退出公司经营管理之后，故徐2在本案中的地位、作用明显较小，其在与种品宏共同犯罪中应认定为从犯。2．徐2有从轻、减轻处罚的情节，徐2系自首，本案属于单位犯罪，徐2所需承担的责任有别于一般的直接负责主管人员，本案所吸收的资金均用于公司经营，大部分用户已安排出行，在徐2担任公司实际控制人期间，悦行公司的吸收金额仅为6400万余元。建议法庭判处徐2三年以内有期徒刑，并适用缓刑。
种品宏的辩护人提出，1．种品宏行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，种品宏入职悦行公司后一直沿用公司原有的经营模式，种品宏经营期间加大产品的折扣力度，向公司股东隐瞒经营状况，不能据此认定其有集资诈骗的故意，被告单位的产品是真实的，被告单位的爆盘是因为亏损加上信任危机发生挤兑而造成，种品宏个人没有非法占有的目的，其本人没有任何的业绩提成，涉案的资金全部用于公司的运营。2．种品宏主观恶性不大，作用相对有限，本案属于单位犯罪，收益归属于单位，种品宏采取的措施是为了完成相应的运营指标，其对于公司的亏损的扩大负有一定的责任，但并非由其一人主导。3.种品宏认罪态度较好，系自首，初犯。建议法庭对种品宏以非法吸收公众存款罪定罪并从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年3月，被告人徐2等人注册成立悦行公司，从事旅游产品的销售，徐2为公司法定代表人、股东、实际经营者，徐2等人设立了“预售+预约”的销售模式，即客户先付款购买旅游产品再向悦行公司预约出行时间，预约成功后再出行旅游。2014年底2015年初，被告人徐2等人开发了“布拉旅行”APP，注册了“布拉旅行”微信公众号，通过“布拉旅行”APP和微信公众号发布并销售悦行公司的旅游产品，并通过网络向社会公众宣传悦行公司的旅游产品，以低于市场价的销售价格，吸引客户购买产品。
2015年2月，被告人种品宏入职悦行公司担任公司开发部总监，协助徐2经营悦行公司，销售公司旅游产品；2016年9月，种品宏担任公司总经理，全面负责悦行公司的运营管理。
2015年5月至2018年1月，被告人徐2、种品宏在上述任职期间，并在先后全面负责经营悦行公司期间(2015年5月至2016年9月徐2全面负责公司的运营，2016年9月至2018年1月种品宏全面负责公司的运营)，为占有市场，扩大用户量，吸引风投资金，采用低价销售、补贴出行的方式，以上述“预售+预约”的模式，向社会公众销售旅行套餐，客户支付的预付款汇入悦行公司账户主要用于支付客户的实际出行费用、退回客户订单款等，并以后期客户的资金补贴前期客户的出行费用。
2018年1月，悦行公司因上述“负债经营”导致财务状况恶化，无法兑现已收款客户的旅游出行，也无法按时退款。经审计，2015年5月至2018年1月，悦行公司销售旅行套餐累计收到款项为7.8487亿余元，其中，2015年5月至2016年9月，收款金额为6453万元；2016年9月至2018年1月，收款金额为7.2亿余元；至案发，报案人损失金额为1.5095亿余元。
2018年1月23日，被告人种品宏接民警电话通知后主动至公安机关投案；同年1月24日，被告人徐2在境外得知悦行公司被查，即从境外回国投案，在浦东机场入境时被民警带至公安机关。被告人徐2、种品宏到案后如实供述了上述事实经过。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
１．证人王某、马某某、李某的证言及相应的订单信息、布拉旅行报案人员信息登记及陈述表，证实用户通过网络广告宣传、朋友圈信息，得知布拉旅行APP平台，先后在平台上出资购买了机票+酒店的旅游产品，付款成功后在平台上再预约出行日期出团，不出行可以申请退款，平台承诺7天内退款，布拉旅行平台推出的产品比其他旅游平台要便宜很多；王某等大量用户案发前在平台上购买了旅游产品，至案发大部分产品无法使用，也没有拿到退款。
２．证人丁某的证言，证实北京引领航旅为悦行公司做机票出票业务，2017年10、11月的3单机票业务中悦行公司尚欠机票费用286万余元，至案发未支付。
３．证人吴1的证言，证实上海银叶旅游咨询服务有限公司是悦行公司的供应商，银叶公司为悦行公司定制邮轮旅游产品、提供机票，至案发悦行公司尚欠银叶公司邮轮产品、机票产品钱款合计为424万余元；悦行公司出售给用户的产品价格是我们提供的产品价格的30%-50%，悦行公司往往需要贴钱才能完成游客的顺利出行。
４．证人束某某的证言，证实其于2017年4月入职悦行公司担任财务总监至案发，悦行公司的主营业务是旅游产品的开发和销售，公司开发了“布拉旅行”APP，用于向客户推销公司的旅游产品，公司的旅游产品主要是“机票+酒店”或“酒店”，一般产品的销售价是成品价的5折或3折，悦行公司事实是在负债经营；公司几乎是年年亏损的，2015年亏损几百万，2016年亏损2000多万元，2017年9、10月份公司账上仅有几十万的流动资金，期间为了维持运营，公司管理人员种品宏突击售卖些热销产品、举办销售公司会员卡活动，收到的预付款用于维持公司运营、支付前期客户出行费用、支付供应商的欠款；其多次向种品宏提出公司亏损情况，种品宏称会想办法引进风投资金，公司原有些风投小股东，种品宏为了吸引这些风投继续投资，也为了引进资金，让其隐瞒公司真实的亏损情况，修改报表数据再将报表报给股东；种品宏这种低价销售模式主要是为了做客户量、流水量，然后吸引风投资金投入公司。徐2是公司的实际控制人，种品宏相当于职业经理人，种品宏是要向徐2汇报工作的，其入职悦行公司后徐2因糖尿病不经常来公司，但是引进“亚商”等3家投资商等重大事宜，都是徐2出面的；2018年初公司曾经召开过股东会，徐2、种品宏等股东都到场，在会议上种品宏还称公司产品是有毛利的。
５．证人卞某某、张某、丛某某、叶某的证言，证实悦行公司的法定代表人是徐2，2016年至案发，徐2逐步不负责公司事务，由种品宏担任执行总裁全面负责公司业务；悦行公司主要从事旅游产品销售，通过布拉旅行APP以及微信公众号在线上销售产品，预定酒店或者酒店+机票；客户通过APP、微信公众号看到公司的旅游产品，付款购买，然后预定出行日期，公司安排后即可出行，如果预约不成功即可全额退款，公司在用户预购时向客户承诺保证出行；悦行公司的产品价格是市场同规格产品的一半，公司这样做是因为公司还在创业阶段，为了吸引客户，低价销售；公司依靠风投资金以及后期客户的资金来补贴前期客户的出行需求。
卞某某证言还证实，其在2015年4月入职公司时种品宏是商务部负责人，2017年徐2很少来公司，公司的事务都由种品宏负责。
张某证言还证实，其在2017年3月入职悦行公司后担任市场部副总监、市场中心经理，其直接上级是种品宏，徐2当时已经不负责公司的日常运营，基本上每二、三个月来次公司。
丛某某证言还证实，悦行公司的法人是徐2，种品宏是具体运营负责人，2016年5月公司搬迁至张江路时徐2已经不大出现在公司了，种品宏全面负责公司业务；2015年开始悦行公司就是以先付款再预约的预售模式，公司也是一直在亏损经营，但亏损量不大，自种品宏接手管理公司后，预售模式没变，但是量越做越大，徐2、种品宏是想做大市场，希望有风投资金进来。经营期间，公司补贴客户出行费用，用后期客户的预付款支付前期客户的出行费用，公司一直是在负债经营；2018年1月种品宏还在股东会上隐瞒公司实际已经亏损1亿多元的事实，谎称只亏了4000多万元，想让股东继续投资。
叶某证言还证实，其在2017年2月入职悦行公司先后担任酒店部总监、商务总监，其入职时种品宏是悦行公司的总裁，全面负责公司业务，徐2已经不经常来公司了；悦行公司的经营模式是需要通过贴补才能完成有效的顺利出行，这些贴补的钱一部分是投资商的钱，一部分是后期客户的预付款；公司采用贴补方式负债经营主要是为了占有市场，增加客户量。
６．证人徐某1的证言，证实其经营的三泓公司是悦行公司的股东之一，悦行公司一开始是徐2负责，之后种品宏任公司总经理，由种品宏全面负责，徐2仅负责宣传和融资，当时徐2还是公司的大股东、法人，种品宏还是要向徐2负责的，公司重大决策事项也绕不开徐2的。悦行公司低价销售，一直是亏本的，但是公司为了扩大客户群体，只能这么做，有了客户群体才能寻找新的盈利点，公司也可以进一步融资。
７．证人刘某某的证言，证实其于2012年与徐2共同创立悦行公司，2013年其离开悦行公司，其不参与公司的经营，但作为股东，其知晓悦行公司多年来一直处于亏损状态。
８．宁波鸿景股权投资合伙企业、陈文珊、温增哲增资悦行公司之投资协议(2016年9月9日)及相应的附件，证实悦行公司增资扩股，引进鸿景公司、陈文珊、温增哲作为公司新股东，增资款总计为2000万元，由新股东进行认购支付,约定协议签订后10日内支付1000万元，协议签订6个月后的2个月内，公司相关业绩达到“附件”规定的标准后再支付1000万元。其中，增资后徐2的持股比例由48.8767%变为39.1014%。
９．股权代持协议，证实2017年6月，徐2将其持有的悦行公司的17.9994%的股权转让给悦缘公司，然后徐2将其名下的悦缘公司的100%股权转让给种品宏(由种品宏妻子代持)。
１０．悦行公司2016年股东大会通知、股东会决议，证实2016年11月悦行公司召开股东大会，会议决定聘请种品宏为负责全面运营管理的总经理；公司成立董事会，由7名成员组成，徐2、种品宏均为董事会成员。
１１．致上海市浦东新区消保委信函，证实2017年12月悦行公司向消保委致函，告知“布拉旅行”整改方案，并承诺在2018年1月15日前完成到期用户的订单清理。
１２．上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队三大队出具的案发经过、上海机场出入境边检检查站出具的抓获经过，证实被告人徐2、种品宏的到案情况。
１３．工商档案机读材料，证实悦行公司成立于2012年3月，徐2系公司法定代表人、股东之一。
１４．上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实：
布拉旅行业务系统运行数据反映，2015年5月22日至2018年1月22日，旅行套餐订单数为249,698份，对应客户为58,842人，累计收到款项为7.8487亿余元，预约未成功等各类退款为3.6252亿余元，出行预约成功客户收款为2.0931亿余元，2017年10月净出售会员卡2575张，会员服务费收入合计为738.55万元。
根据现有报案材料录入信息汇总，报案人数为16,772人，42,994份订单，其中报案人自述损失与业务系统显示收款减退款的差额相符的金额为1.5095亿余元。
悦行公司的税务及内部财务报表均反映，从2017年1月资不抵债，2017年1月末净资产为-1242.99万元。
2017年1月至2018年1月，布拉旅行业务平台反映收到款项为6.9440亿余元，悦行公司支付宝账户及交行账户记录反映收到款项总计为6.3196亿余元；布拉旅行业务平台反映各类退款金额总计为为3.2696亿余元，悦行公司支付宝账户及交行账户记录反映各类退款总计为2.2228亿余元。
2015年5月至2016年9月，收款金额为6453万元；2016年9月至2018年1月，收款金额为7.2亿余元。
１５．被告人的供述。
本院认为，被告单位悦行公司未经批准，以向社会公众发售旅游产品收取预付款的形式非法募集资金，变相向社会公众吸收存款，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪；被告人徐2、种品宏作为对被告单位悦行公司直接负责的主管人员，其行为均已构成(单位)非法吸收公众存款罪。
关于被告单位的定性，被告人种品宏行为的性质，虽然种品宏在全面运营悦行公司期间，为进一步扩大市场份额，吸引风投资金，大量低价销售旅行套餐募集资金，并以后期客户的预付款补贴前期客户的出行费用，最终导致资金链断裂，客户的预付款遭受损失，但在案的证据显示种品宏系以真实的旅行套餐对外销售募集资金，从审计意见中可以看出种品宏在全面负责悦行公司期间所出售的20万余份订单，大部分订单得以兑付，所募集的资金大部分用于安排客户出行或支付客户退款，故现有证据尚不足以认定在种品宏负责经营悦行公司期间，种品宏在向社会公众募集资金的过程中采用了诈骗的方法，也无法认定悦行公司及种品宏有非法占有集资款的故意和行为，对被告单位悦行公司、被告人种品宏不宜认定为集资诈骗罪。
关于被告人徐2在本案中的作用，证据显示徐2在种品宏担任悦行公司总经理后，虽然不直接负责公司的经营，但是其作为悦行公司的法定代表人、股东，仍然具有一定的管理职能，且涉案募集资金的方式系徐2等人设立，故徐2、种品宏作为先后负责悦行公司的经营者，在悦行公司对外募集资金过程中所起作用没有明显的主次之分，对徐2不宜认定为从犯，但考虑涉案大部分客户的损失系由种品宏在经营悦行公司期间造成，在对徐2量刑时，予以酌情从轻考量。
作为被告单位主管人员的被告人徐2、种品宏在案发后能自动投案，到案后如实供述犯罪事实，均系自首，对被告单位悦行公司亦可认定为自首，对被告单位、2名被告人均依法从轻处罚。鉴于本案客户的损失巨大，且尚未得到弥补，对被告人不宜宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位悦行信息科技(上海)有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币一百万元。
二、被告人徐2犯(单位)非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2021年1月23日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)
三、被告人种品宏犯(单位)非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月23日起至2022年7月22日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)
四、未归还的集资款予以追缴或责令退赔后，发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
人民陪审员 褚云芳
人民陪审员 宋蓓蕾
二〇一九年九月二十七日
书 记 员 刘 沛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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