霍尔果斯拓美互娱科技有限公司、朱铮非法吸收公众存款一审刑事判决书
安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）皖0111刑初699号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯经济开发区兵团分区开元路科技众创空间三层3008室、3009室，法定代表人张晓勇，统一社会信用代码91654004MA776CPE52。
诉讼代表人徐晓明，男，1989年12月19日出生，系被告单位运营经理。
被告人朱铮，男，1987年4月25日出生，汉族，大学本科，系霍尔果斯拓美互娱科技有限公司CEO，2018年8月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局取保候审。2019年7月10日经本院决定取保候审。
辩护人余松，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被告单位福州紫苑网络科技有限公司，住所地福州市仓山区建新镇金山大道618号金山工业区桔园洲园38号楼二层211-1，法定代表人郑凯涛，统一社会信用代码91350104MA344CW63F。
诉讼代表人高敦响，男，1992年1月3日出生，系被告单位员工。
被告人郑凯涛，男，1990年8月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地福建省罗源县，租住福建省福州市。2018年7月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月16日被该局取保候审。2019年7月10日经本院决定取保候审。
辩护人王金胜，北京大成（合肥）律师事务所律师。
辩护人冉晓婕，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被告人童澄林，男，1991年4月8日出生，汉族，大学本科，户籍所在地江苏省江阴市，住江苏省江阴市。2018年10月22日因涉嫌非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局取保候审。2019年7月10日经本院决定取保候审。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2019]5号起诉书指控被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司、被告人朱铮、被告单位福州紫苑网络科技有限公司、被告人郑凯涛、被告人童澄林犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序。因本案存在不宜适用简易程序的情形，本院依法转为普通程序审理，组成合议庭进行了两次公开开庭审理。合肥市包河区人民检察院指派检察刘某娟出庭支持公诉，上述被告单位的诉讼代表人、被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
2016年10月，被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司（以下简称拓美公司）与安徽鼎冠金融信息服务有限公司（以下简称安徽鼎冠公司）签订推广协议，拓美公司在其“聚享游”平台上大量推广安徽鼎冠公司“妥妥当”平台的理财信息，双方约定拓美公司根据投资人通过“聚享游”平台购买“妥妥当”理财数额的2%-4%获取推广费。经鉴定，拓美公司通过“聚享游”平台帮助“妥妥当”平台吸引997人投资23177848元，共获取推广费1150000元。
2016年6月，被告单位福州紫苑网络科技有限公司（以下简称紫苑公司）与安徽鼎冠金融信息服务有限公司签订推广协议，紫苑公司在其“石头村”平台上大量推广安徽鼎冠公司“妥妥当”平台的理财信息，双方约定紫苑公司根据投资人通过“石头村”平台购买“妥妥当”理财数额的2.5%-8%获取推广费。经鉴定，紫苑公司通过“石头村”平台帮助“妥妥当”平台吸引199人投资12651853元，共获取推广费617000元。
2016年11月至2017年12月中旬，被告人童澄林在其QQ群中推广胡小雷（另案处理）推广“妥妥当”平台理财信息的链接，胡小雷根据通过童澄林推广的链接所吸收公众资金总额给予童澄林一定比例的推广费。经鉴定，童澄林共发展客户投资4827660元，共获取推广费226900元。
上述单位及个人在案发后，均己主动退回非法所得。
公诉机关当庭出示了书证户籍证明、归案经过、工商登记资料、广告投放合作合同、提成方案、投资人员名单、返利明细、童澄林银行交易流水；证人证言；被告人供述与辩解；同案犯胡小雷的供述与辩解；审计意见；视听资料（光盘2张）等证据，据此认为被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司、被告人朱铮未经金融主管部门批准，通过网络向社会宣传，以支付高额利息相引诱，向社会公众募集资金人民币23177848元，数额巨大，行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告单位福州紫苑网络科技有限公司、被告人郑凯涛未经金融主管部门批准，通过网络向社会宣传，以支付高额利息相引诱，向社会公众募集资金人民币12651853元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告人童澄林未经金融主管部门批准，通过网络向社会宣传，以支付高额利息相引诱，向社会公众募集资金人民币4827660元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
各被告单位及各被告人对指控的事实无异议，没有提出辩解意见。
朱铮辩护人提出辩护意见认为，对拓美公司及朱铮的行为认定为非法吸收公众存款罪不当。理由是：1.拓美公司投放广告是公司业务行为，推广理财信息本身不存在非吸行为；投资行为本身系由“妥妥当”网站宣传导致；推广费是市场经营的合理费用，且净利润仅占公司全年利润的1.7%，还交纳了税款。朱铮作为总经理，不负责具体业务部门，仅负责公司发展方向。拓美公司及朱铮基于合规经营，至多被人利用，并不具有实质性审查义务。2.现有证据不能认定公司及朱铮具有非吸故意。3.即使认为公司行为具有刑事可罚性，也应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。4.具有自首、单位犯罪的从犯、大量复投等法定、酌定从轻情节，建设免于刑事处罚。
郑凯涛辩护人提出辩护意见认为：1.指控紫苑公司及郑凯涛明知安徽鼎冠公司实施犯罪行为，而提供帮助，构成非吸共犯的证据不足。安徽鼎冠公司均采用CPS线上推广模式，与其合作的网络平台众多，并非均被追究刑事责任。公司己尽材料审核义务、风险提示义务。2.如果构成犯罪，也应构成帮助信息网络犯罪活动罪。3.具有从轻情节，通过石头村吸收的1200多万元大部分己归还，自首，全部退赃，如果有罪也应免处。
经审理查明：公诉机关指控被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司、被告人朱铮、被告单位福州紫苑网络科技有限公司、被告人郑凯涛、被告人童澄林的犯罪事实成立。
另查明，案发后拓美公司退缴违法所得284586.40元，紫苑公司退缴175994元，童澄林退缴50000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院确认证明效力的证据予以证实。
一、书证
1.户籍证明证实，被告人朱铮、郑凯涛、童澄林均已达完全刑事责任年龄。
2.归案经过证实，被告人朱铮、童澄林、郑凯涛先后经电话通知自行到案。
3.拓美公司与安徽鼎冠金公司签订的《广告投放合作合同》、115万元增值税发票、通过“聚享游”广告链接投资“妥妥当”理财投资的人员名单、“妥妥当”返利明细、财政收据等，证明拓美公司、安徽鼎冠公司之间的阶梯式提成约定及退款事实。
4.童澄林银行交易流水、财政收据证实其个人赚取的收益及案发后退款事实。
5.紫苑公司与安徽鼎冠公司签订《推广服务合同》、增值税发票、通过网络平台石头村发布的广告投资“妥妥当”的用户资料、石头村平台向投资人额外返利的明细、徽商银行现金缴款书等证明阶梯式提成约定及退款事实。
二、证人证言
1.证人檀某（紫苑公司游戏运营部负责人）证实，公司从“妥妥当”获得了61.7万元的佣金提成，之后以公司运营成本的方式通过支付宝等方式返利给众投资人441006元，公司净收入175994元。只有把自己的提成拿出分给投资人，才能吸引投资人通过石头村平台投资。
2.证人罗某（安徽鼎冠公司员工）证实，作为“妥妥当”推广部主管，主要负责关键词在贴吧、知乎、论坛上的推广，对接第三方线上推广平台。第三方线上推广平台有的是做游戏的，有的是做流量生意，他们的副业可以推送安徽鼎冠公司的理财产品，每有一个投资人通过专属链接投资，都可以获得一月标4%（后来降为3%）、三月标10%以上的提成。一般安徽鼎冠公司预先支付推广费用，之后再按照第三方推广公司发展的业务抵扣，多退少补。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人朱铮供述，他于2016年7月份任职总经理。2016年10月份，李佳乐受公司委派到合肥对接妥妥当平台的张翠和罗某，双方签订《广告投放合作合同》及《聚享游广告投放合同附件》，约定首次投资500-2000元，按25元结算；首次投资2001-5000元，按140元结算；首次投资5001-10000元，按260元结算；首次投资10001元以上的，按投资金额的4%结算；仅限于新客户投资。同时为了吸引老客户投资，推出凡投资过新手标的客户再复投一个月普通标，按投资额4%返现奖励，三个月及以上按投资额2%返现奖励。以上结算、返现奖励是妥妥当平台给拓美公司的推广费，一直合作到2017年12月12日妥妥当平台爆雷。拓美公司一共从妥妥当平台获取115万元的费用，其中返还给投资人865413.5928元，截止案发尚有10820.68元未使用，净利润是273765.7272元。
具体操作是由妥妥当平台给拓美公司一条链接，链接放在公司聚享游平台上，同时配上妥妥当平台的内容，若有人点击页面会直接跳转到妥妥当平台，如果继续注册投资，妥妥当后台能记录数据，拓美公司根据投资金额拿到妥妥当给的好处。拓美公司会在宣传上面告示如果投资，除了平台给予的基本收益外，聚享游平台也会给予额外的红包奖励。只有目的不纯的互联网金融公司才能付得起一年50%以上的资金成本，一般企业维持不了这种成本。拓美公司审核过妥妥当具有国资背景，有银行存管，第三方托管，满足一个P2P平台所有正规的形象。
2.被告人郑凯涛供述，紫苑公司主要业务是做广告，拥有石头村网络平台。2016年年中，公司业务员高敦响提供了推广妥妥当理财平台的信息，他安排高敦响跟安徽鼎冠公司商谈并签订了《合同》，公司把妥妥当的理财信息放在石头村平台进行推广，只要是新客户在妥妥当平台投资了，公司就可以获取安徽鼎冠公司的广告费。新投资人投资了一个月的标的，紫苑公司获得该投资额的2.5%-3%作为广告费，如果投了三个月的标的，则获得该投资金额的8%作为广告费。除了投资人的基本收益以外，公司承诺给投资人额外返利。额外提成都是从安徽鼎冠公司给的提成佣金中支出的。
3.被告人童澄林供述，其于2016年11月开始在妥妥当平台投资，同时在QQ群里拉投资人到妥妥当平台投资，以提高返利的方式，让投资人通过他在妥妥当平台上投资。给投资人一个网页链接，投资人只要通过这个链接在妥妥当平台上投资，他就给投资人返利，投资人的钱通过各人的账户在平台上投。这个链接来源于妥妥当平台的上线胡小雷，返利的钱是胡小雷通过助理刘欢的银行卡账户打到他的建行银行卡。他自己则通过赚取返利中的差价来获利。返利的比例基本是每个月投资额的3.5%，他扣0.2%到0.4%之后，剩余的转给投资人。大约拉了20个人在妥妥当投资，总投资额300万元左右，平台爆雷时还有200万元没有收回。从2016年11月到2017年12月，赚取了额外提成不到5万元，投资了大概300万元，收益20万元，最终平台爆雷，有60万元本金没有收回。
四、同案犯供述与辩解
胡小雷供述，童澄林大约从2016年7、8月份开始投资的，年底从外面拉人投资，用的是他的链接，童澄林本人以及其发展的其他投资人的提成，他直接交给童澄林。与童澄林之间的提成结算，基本上是从周康给他的提成百分点中保留0.2%，其他的全给投资人。
五、鉴定结论
1.安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字[2019]029号司法鉴定意见书证实，童澄林发展的投资客户数额4,827,660.00元；童澄林建行62×××85账户收到刘欢6214834314691768账户转入推广费226,900.00元；童澄林通过其表弟童飞的账户在妥妥当平台充值2646,784.77元，累计投资5,623,733.33元，已收回本金5,21233.33元、利息33183.33元，尚有待收本金602,500.00元。
2.安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字[2019]016号司法鉴定意见书证实，通过福州紫苑公司提供的“石头村”平台投资妥妥当的投资客户共199人，投资总额12,651,853.00元；安徽鼎冠公司共转给福州紫苑公司妥妥当平台推广费617,000.00元。
3.安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字[2019]017号司法鉴定意见书证实，通过霍尔果斯公司提供的“聚享游”平台投资妥妥当的投资客户共977人，投资总额23,177,848.00元；安徽鼎冠公司共转给拓美公司妥妥当平台推广费1,150,000.00元,拓美公司已向安徽鼎冠公司开具增值税发票1,150,000.00元。
六、视听资料（光盘2张）内容分别为朱铮、郑凯涛涉案的审计报告及附表。
关于控辩双方争议的是否构成犯罪及罪名问题，结合本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、经查，上述被告单位实施了在其公司网络平台推广安徽鼎冠公司“妥妥当”理财信息，投资人通过点击链接得以进入“妥妥当”网站投资，被告单位由此根据投资金额获取推广费，并从推广费中提取大部分款项，给线上投资人再分配的行为。从《广告投放合作合同》的约定条款可知，两被告单位都有权对对方投放广告内容的合法性予以审核和监督，却不问安徽鼎冠公司有无吸收存款的资格，积极向广大线上投资人介绍吸收资金，并承诺给线上投资人额外返利，以期吸引投资人通过被告单位的网络平台投资，该行为客观上为安徽鼎冠公司向社会公众非法吸收资金提供了帮助。同时，从收取的不符合市场规则的高比例提成，也可证明其主观上应当知道安徽鼎冠公司实施的是非法吸储行为，仍放任犯罪结果的发生，故两被告单位及被告人构成非法吸收公众存款罪的共犯。朱铮、郑凯涛分别作为两被告单位的首席执行官、法定代表人，同意本公司与安徽鼎冠公司签订推广合作合同、在网上推广所谓“妥妥当”理财信息，且收益归于公司，其行为关系到非法吸收公众存款行为能否实现，故应作为直接责任人承担刑事责任。
二、关于辩护人均提出本案构成帮助信息网络犯罪活动罪的问题。两被告单位明知他人利用信息网络实施非法吸收公众存款行为，为他人提供广告推广的帮助，误导了投资人，致使非吸数额巨大，情节严重，其行为同时构成非法吸收公众存款罪和帮助信息网络犯罪活动罪，按照《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，应当以处罚较重的非法吸收公众存款罪定罪。
本院认为：被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司、被告人朱铮明知他人未经金融主管部门批准，向社会公众宣传高额返利，仍为他人提供广告推广的帮助，通过公司网络平台为他人向社会公众募集资金23177848元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告单位福州紫苑网络科技有限公司、被告人郑凯涛明知他人未经金融主管部门批准，向社会公众宣传高额返利，仍为他人提供广告推广的帮助，通过公司网络平台为他人向社会公众募集资金12651853元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人童澄林明知他人未经金融主管部门批准，向社会宣传投资高额返利，利用提供链接方式，为他人向社会公众募集资金4827660元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
在非法吸收公众存款的共同犯罪中，两被告单位及各被告人均处于较低层的位阶，所起作用较小，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，两被告单位、被告人童澄林均全部退赔了违法所得，可酌情从轻处罚；被告人朱铮、郑凯涛、童澄林分别主动到案，如实供述，构成自首；朱铮、郑凯涛分别代表单位向公安机关投案，被告单位也同样构成自首，依法可从轻或减轻处罚。综上以上各量刑情节，根据本案犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪程度，决定对被告单位减轻处罚，对被告人朱铮、郑凯涛、童澄林予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的与以上相同的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告单位霍尔果斯拓美互娱科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金八万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳完毕。
二、被告人朱铮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、被告单位福州紫苑网络科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五万元，限于判决生效之日起三十日内缴纳完毕。
四、被告人郑凯涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
五、被告人童澄林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
六、追缴的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张之悦
人民陪审员 吴 燕
人民陪审员 徐小梅
二〇一九年十月二十五日
书 记 员 韩铭郡
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
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