李小英、应群辉、王益等集资诈骗罪二审刑事裁定书
浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙10刑终72号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小英，女，1981年5月20日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，台州市泓源投资管理有限公司客服主管，住温岭市，现住台州市椒江区。2018年10月25日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，2019年10月24日经椒江区人民法院决定被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人朱虹颖，浙江天讼律师事务所律师。
原审被告人应群辉，男，1991年12月23日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，台州市泓源投资管理有限公司总经理，住台州市路桥区。2012年7月24日因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日；2013年1月28日又因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。2018年5月7日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，2018年6月13日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人王益，男，1983年11月12日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，台州市泓源投资管理有限公司运营主管，住台州市路桥区。2016年3月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被浙江省温岭市公安局刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2017年6月28日被温岭市人民检察院继续取保候审，2018年1月5日被温岭市人民法院决定逮捕，以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元，服刑于浙江省金华监狱。2018年6月26日因本案被台州市公安局椒江分局押回。现羁押于台州市看守所。
原审被告人陶智军，男，1984年10月21日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，台州市泓源投资管理有限公司第二任法定代表人，住台州市椒江区。2018年5月7日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人贺加贝，男，1991年11月16日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，台州市泓源投资管理有限公司风控主管，住台州市路桥区，现住台州市椒江区。2018年5月22日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘，同年6月13日被取保候审，2019年6月10日经椒江区人民法院决定继续被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人黄金鑫，男，1990年8月3日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，系台州市泓源投资管理有限公司第一任法定代表人，住台州市椒江区。2009年11月20日因犯聚众斗殴罪被椒江区人民法院判处有期徒刑四年，2011年10月21日被假释，2013年6月8日假释考验期满。2018年8月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
台州市椒江区人民法院审理椒江区人民检察院指控被告人应群辉犯集资诈骗罪，被告人王益、李小英、陶智军、贺加贝、黄金鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月9日作出（2019）浙1002刑初351号刑事判决。被告人李小英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人李小英，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月12日，被告人应群辉、王益、李小英、陶智军、贺加贝、黄金鑫为集资而设立台州市泓源投资管理有限公司，公司住所地位于台州市椒江区三甲街道青龙村140号被告人黄金鑫家，办公场所位于台州市椒江区景和商务大厦1018、1029室，应群辉任总经理，掌控公司，全权负责决策、指挥公司事务，黄金鑫任法定代表人。2017年3月3日，该公司未经国家相关部门许可，在互联网上开设“泓源资本”融资平台，王益任运营主管，李小英任客服主管，贺加贝任风控主管，招聘10余人为财务和客服。同年4月18日，法定代表人变更为陶智军。该平台利用客服潜伏到其他投资人QQ群，拉拢投资人到“泓源资本”投资交流QQ群，宣传该公司“系车贷标，每个标的数额不高，但收益高，年化72%，且有车辆抵押作保障”吸引投资人投资。由贺加贝负责制作理财标，并上传至平台，其利用应群辉提供到二手车市场或网上下载车辆照片等方式，制作假车标，分一月标、三月标、六月标、年标共四个标，标的1万元至20万元不等，供投资人抢标，或根据投资人对投资金额和时间要求作标。至2018年5月3日宣布清盘止，“泓源资本”融资平台共向李某1、李某2等550余人骗取投资款共计人民币1.3625亿余元，以后投资资金支付前投资人收益，循环往复，最终造成投资人损失2753万余元。期间，应群辉将集资款少量用于高利放贷、投资经营所谓的酒庄，还用于个人购房、打赏网络主播等；陶智军以公司法定代表人身份处理公司签约或接待投资人，并以其父亲名下的塑料厂冒充公司资产，供投资人参观，从中获利16万元；贺加贝担任公司风控主管，同时也负责接待、带领投资人参观公司资产端，共赚取报酬8.2804万元；李小英先担任客服，后于2017年7月正式担任客服主管，负责客服工作分配、考勤、公司活动策划、接待投资人等事务，同时也向他人宣传、推荐公司理财产品，共赚取报酬33.95946万元，还在其控制的投资账户内向该平台投资获利100万余元。
2017年3月至11月，被告人王益担任运营主管，全权负责“泓源资本”网络融资平台的运作、人员招聘、员工培训、公司活动策划、员工工资及考核标准的制定等事务。期间，该平台骗得投资款8242万余元，造成投资人损失1127万余元。其从中获利28万元。
被告人黄金鑫以一人股东、公司法定代表人身份参与公司设立程序、签约等，并与陶智军签订虚假股权受让协议，以便向投资人宣传公司法定代表人具有经济实力。2017年4月17日，黄金鑫卸任该公司法定代表人，退出公司经营管理。期间，该平台骗得投资款1270万余元，造成投资人损失739万余元。其从中获利6万元。
2018年5月7日中午，被告人陶智军到台州市公安局椒江分局经侦大队投案。同日11时许、同月21日上午、同年10月24日，被告人应群辉、贺加贝、李小英经电话通知至该大队接受调查。同年6月26日，公安民警从浙江省金华监狱将被告人王益押回，并羁押于台州市看守所。同年8月21日，公安民警在江苏省海门市北海路188号万众工业园区31号楼抓获被告人黄金鑫，并于同月23日带回羁押于台州市看守所。
案发后，被告人贺加贝已退出赃款人民币8万元。公安机关从陶某1处追回赃款人民币1.5万元，追回林某7还款8.05万元、项某还款1万元、公司物品折价款4.88万元。已查封应群辉名下路桥区路北街道刚泰艺鼎广场D座办公楼1910、1911室2处房产（有抵押贷款），冻结黄某4名下台州银行存款15.463845万元。查封王益的浙Ｊ×××××、浙Ｊ×××××汽车各1辆，陶智军的浙Ｊ×××××、浙Ｊ×××××汽车各1辆，贺加贝的浙Ｊ×××××、浙Ｊ×××××汽车各1辆，李小英的浙Ｊ×××××汽车、浙Ｊ×××××小型越野车各1辆，李小英、陈某5共有名下椒江区飞霞港湾9幢602室1处房产。
在一审审理过程中，被告人陶智军、贺加贝分别退出赃款人民币16万元、2804元。
原判以被告人应群辉、王益、李小英、陶智军、贺加贝、黄金鑫的供述，被害人李某1、李某2、林某1成、闻某、苗某、黄某1、许某、殷某、孙某1、于某、杨某1、刘某1、梁某、李某3、钱某、李某4、翟某、李某5、魏某、张某1、胡某1、杨某2、陈某1、张某6的陈述、罗某1、薛某1、张某2、苏某、赵某1、陈某2、章某、徐某1、曾某、杜某、齐某、陆某、向某、李某6、汪某、胡某2、缪某、胡某3、傅某、林某2、高某1、秦某、黄某2、韩某、梅某、邵某、王某1、邱某、孙某2、王某2、王某3、平某、罗某2、薛某2、蓝某、司某、高某2、台某某、张某3、钱某、陈某3、林某3、刘某2的陈述及身份证复印件、银行卡复印件、借款协议、网站截屏资料、银行交易明细、QQ聊天记录等报案材料，被害人谢某、赵某2、张某4、崔某、陈某4、林某4、沐某、汤某、唐某等人的报案材料，证人徐某2、张某5、潘某1、丁某、钟某1、叶某1、叶某2、王某4、叶某2、潘某2、叶某3、潘某3、罗某3、蒋某、何某、徐某3、钟某2、黄某3、林某5、林某6、陶某1、陈某5、应某、黄某4、厉某某、林某7、王某5、李某7、王某6、王某7、项某、陶某2、石某、华某的证言，检查笔录及照片、统计表、注册信息、调取证据通知书、调取证据清单、环讯支付合同、个人账户客户信息、分户明细对账单、开户信息、财付通交易记录、协助查询财产通知书及材料、调取证据通知书、调取证据清单、办理银行存管材料、中天司鉴[2018]009号司法鉴定书、中天司鉴[2018]006号司法鉴定书、补充说明、工商登记材料、泓源公司章程、营业执照、个体户登记基本情况、信用代码证、开户许可证、变更登记区情况、蜘蛛网广告服务合同、泓源与泰隆银行签署资金托管合同、技术服务合同、光纤宽带续费协议、增值电信业务经营许可证申办咨询服务协议书、产品销售合同书、诚信网站认证服务合同、施工合同、验资报告、营业执照、股东会决议、股份协议书、验资事项声明书等、常年法律顾问合同书、泓源公司银行账户明细、办理银行存管材料、通知函、个体户登记基本情况、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、公司章程及修正案、营业执照、公司登记基本情况、泓源公司放贷借条、公司登记基本情况、变更登记情况，查封决定书、清单、协助查封通知书、不动产登记信息、查封决定书、查封清单、查封决定书、回执及协助查封通知书、不动产登记信息查询、扣押决定书、扣押笔录及照片、转让协议、缴款书、客服吸收投资统计表、光盘、工资表，归案经过、抓获经过、到案经过、羁押证明、户籍证明、常住人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、解除社区矫正证明书、犯人移交名册等证据佐证上述事实。
原判认为被告人应群辉、王益、李小英、陶智军、贺加贝、黄金鑫的行为均已构成了集资诈骗罪。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人应群辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30万元；责令退出赃款计人民币2548万元。二、被告人王益犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元，责令退出赃款计人民币28万元；与前犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币12万元并罚。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币32万元，责令退出赃款计人民币28万元。三、被告人李小英犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元，责令退出赃款计人民币133.95946万元。四、被告人陶智军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元。五、被告人贺加贝犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。六、被告人黄金鑫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元，责令退出赃款计人民币6万元。七、被告人陶智军、贺加贝已退出的赃款分别计人民币16万元、8.2804万元，随案移送从陶某1处追回的赃款人民币1.5万元；案发后追回的林某7还款8.05万元、项某还款1万元、公司物品折价款4.88万元，由扣押单位台州市公安局椒江分局移送本院作为退赔赃款。上述款项合计人民币39.7104万元，按比例发还各投资人。上述判决被告人应群辉、王益、李小英、黄金鑫应退而未退的，执行到位后亦按比例发还各投资人。八、作案工具：被告人应群辉所有的苹果X、华为Mate10Pro手机各1部，被告人王益的黑色小米手机1部，均由扣押单位台州市公安局椒江分局予以没收。随案移送的作案工具印章十一枚，予以没收并销毁。
被告人李小英上诉称，其与应群辉等人没有非法占有为目的的犯罪合意，未实施诈骗方法进行非法集资行为，其行为不构成集资诈骗罪，应定非法吸收公众存款罪，原判认定的犯罪数额不当，且其有从犯和自首情节，请求依法改判。辩护人亦提出上述相同的辩护意见。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中被告人和辩护人未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故二审查明的事实和证据与一审相同。
关于被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，（1）关于被告人李小英的行为定性。在案证据证实被告人应群辉等人非法集资后不用于生产经营活动，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还，且将集资款用于违法犯罪活动，依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，应认定为以非法占有为目的。李小英等人明知应群辉没有实力经营P2P，采用诈骗手段融资，且无实业运作资金，却积极参与其中，李小英管理客服团队、欺骗投资人进行投资、自己或用公司的款项参与投资制造公司业绩良好的假象、提供他人的实业供投资人参观，与其他被告人按照分工合力完成诈骗，帮助应群辉非法占有资金，系集资诈骗罪的共犯。（2）关于被告人李小英的犯罪数额。有同案犯的供述、相关客服的证人证言、审计报告等证据，证实李小英在投资平台使用多个账户，有营利有亏损，综合运算其营利达数百万元之多，原判基于有利于被告人原则，已就低认定为100万余元。（3）关于被告人李小英的量刑情节。李小英虽经电话传唤到案，但其并未如实供述自己的罪行，不能成立自首。其系集资诈骗的从犯，原判已依法予以减轻处罚。
本院认为，原审被告人应群辉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币1.3625亿余元，造成投资人损失2753万余元，数额特别巨大;上诉人（原审被告人）李小英、原审被告人王益、陶智军、贺加贝、黄金鑫明知应群辉使用诈骗手段进行集资，却担任各种角色协助完成诈骗活动，其中李小英、陶智军、贺加贝全程参与，平台涉诈骗金额1.3625亿余元，造成投资人损失2753万余元；被告人王益参与期间，平台涉诈骗金额8242万余元，造成投资人损失1127万余元；被告人黄金鑫参与期间平台涉诈骗金额1270万余元，造成投资人损失739万余元，均属数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人应群辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王益、李小英、陶智军、贺加贝、黄金鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚，并根据各被告人所处不同的作用地位，量刑时予以区别体现。被告人应群辉系自首，且认罪认罚，依法予以从轻从宽处罚，但其曾先后2次因吸毒被行政处罚，酌情予以从重体现。被告人王益曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑，在判决宣告以后刑罚执行完毕前发现其在判决宣告以前还有本案之罪没有判决，应当对新发现的本案之罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法执行数罪并罚，被告人王益涉本案之罪发生在前罪被取保候审期间，实施的是同类非法集资犯罪，酌情予以从重处罚。被告人李小英当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人陶智军、贺加贝系自首，依法予以从轻处罚，二被告人均有退赃情节，酌情予以从轻处罚。被告人黄金鑫系坦白，依法予以从轻处罚，但其亦系累犯，依法予以从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）李小英的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）李小英的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
审 判 员 陈敏莉
审 判 员 陈 园
二〇二〇年三月二十三日
法官助理王永兴
代书记员 梁荩文
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