李豪、李东山集资诈骗二审刑事裁定书
安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）皖08刑终94号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李豪，男，1992年8月19日出生于河南省柘城县，汉族,河南云纵网络科技有限公司法人代表，大学本科文化，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月12日被太湖县公安局上网追逃，次日被郑州市公安局郑东分局临时羁押于郑州市第三看守所，同年3月15日被太湖县公安局刑事拘留，同年4月18日经太湖县人民检察院批准由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
指定辩护人胡娜，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李东山，男，1993年1月26日出生于辽宁省凌源市，汉族，河南云纵网络科技有限公司股东，大专文化,住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月12日被太湖县公安局上网追逃,次日被郑州市公安局郑东分局临时羁押于郑州市第三看守所,同年3月15日被太湖县公安局刑事拘留，同年4月18日经太湖县人民检察院批准由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
辩护人胡瑾，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
辩护人刘良强，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人李豪、李东山犯集资诈骗罪一案，于2019年12月5日作出（2019）皖0825刑初203号刑事判决。一审判决宣告后，原审被告人李豪、李东山均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问两上诉人,听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。案经安徽省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2018年7月11日，被告人李豪、李东山各出资50%发起成立河南云纵网络科技有限公司,主要经营网络技术开发、技术咨询等业务。2018年10月份左右,被告人李豪、李东山商议开发一款网络购物商城软件(“聚拍拍”App),该软件由被告人李豪安排皇振开发完成后于同年11月20日左右上线，商城所列商品均为虚构，所展示的商品图片来源于淘宝。被告人李豪、李东山以“托管产品”返还高额“广告费”为诱饵,吸引会员到“聚拍拍商城”上投资。该网络购物平台中主要有抢拍专区、充值中心等板块。投资人通过手机注册成为会员后可以在抢拍区购买商品，若会员需真实购买“聚拍拍商城”所列的产品，由被告人李东山在淘宝上购买会员需要的产品然后将产品邮寄给会员，从中赚取产品的差价。另会员选定相关商品之后也可以选择“托管”（即会员无须真实购买商品，只是在选定相关商品之后按照标明的价格付款），每款产品都有对应的价格、托管周期和相应广告报酬，托管期间会员需要为这个商品做宣传。“聚拍拍商城”许诺根据不同托管周期向会员返还本金及高额佣金，其中7天周期的佣金约为10%、14天约为13%、21天约为15%。“聚拍拍商城”还设置推广奖诱使他人进行宣传推广（会员推荐一个好友，即为第一代好友，第一代再推荐一个好友，则为第二代好友，第二代好友抢拍产品，第一代好友能得到该产品金额10%的现金奖励，最早推荐的会员也能得到该产品金额5%的现金奖励）。因前期宣传推广效果不明显，同年11月28日左右,为夸大“聚拍拍商城”实力及宣传推广需要，被告人李东山以2250元的价格找同案人肖辉华制作了虚假的广告标语和视频,虚构“聚拍拍商城”与百家企业合作的事实，徐超杰、李颖、梁保杰等人负责在各微信群中发布虚假广告和视频,并找“马青松”、“石鑫”等网络推手,对该“聚拍拍商城”进行宣传推介。同时为方便“聚拍拍商城”的资金结算，被告人李东山又以18500元的价格向肖辉华购买了“广州达裕科技有限公司”的营业执照等公司材料，并以此申请了企业支付宝（账号为150×××＠163.ｃｏｍ）作为“聚拍拍商城”的资金账户,从会员处吸收的及向会员兑付的资金均通过此支付宝账户，李东山负责管理该账户资金，并将“沉淀”（当天会员充值的钱比提现返利的钱多）的资金转到了其个人支付宝内。因“聚拍拍商城”至案发时并无商家实际入驻，无任何经营收入，只能用后加入会员的投资款来返还前期会员的高额返利（佣金）及奖励资金，致使出现入不敷出，难以为继，无力及时向会员返还投资款及返利。2019年春节期间，因资金链出现断裂，为吸引更多的资金，被告人李豪和李东山经商议，在“聚拍拍商城”上进行期限为5天的促销活动，即会员充值五天按照10%返利。至2019年2月18日,因根本无法按照约定支付高额返利，以致所吸收的集资款不能按期返还，被告人李豪和李东山商议后,由被告人李豪安排皇振将“聚拍拍商城”软件关闭并删除后台数据,李东山将“广州达裕科技有限公司”企业支付宝中的结余资金全部转入其个人与李豪的支付宝账号中。“聚拍拍商城”上线至案发,吸引了陈某等2336人在该商城上共计“投资”9606324.36元,期间最高集资额为7631344.35元。被告人李东山通过“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号给相关投资人共计返利2307416.59元,被告人李豪、李东山共计诈骗陈某等1911名被害人6057506.1元。被告人李豪共计非法获利1670300元,被告人李东山共计非法获利1347841.3元。2019年3月14日,被告人李东山向太湖县公安局退缴违法所得772000元，同时太湖县公安局扣押了被告人李东山的车牌号为豫Ａ×××××奥迪A6轿车，同年3月18日被告人李豪向太湖县公安局退缴违法所得1473900元。在侦查阶段，公安机关分别向被害人陈某、金某、孙某、马某、刘某、查某还人民币38220元、6730元、1500元、500元、240元、740元。
另查明，被告人李东山从“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号转入其个人支付宝账户的“沉淀”资金为2915142元，后从其个人支付宝账户退还636657.6元至“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号，累计从“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号转入其个人支付宝账户的资金为2278484.4元。被告人李东山总共从“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号转入被告人李豪支付宝账户的资金为1243300元。被告人李东山通过银行网银、微信及支付宝等方式转款，将“沉淀”的资金转给被告人李豪455000元、32000元、70000元；通过微信、支付宝转给同案人徐超杰45000元、20000元；通过微信向同案人梁保杰、皇振、李颖分别转款20000元、20000元、5000元。被告人李东山用其个人支付宝账户分别给会员购买价值为1097.9元的商品，为会员充值1727.9元的话费，给会员返现817.3元，并用“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号为会员充值6245.95元的话费。同时被告人李东山用个人购买的两个支付宝账户在“聚拍拍商城”托管的资金数额约为10万元，还用其个人购买的两个支付宝账户给会员购买价值为3万元左右的商品。
被告人李豪收到被告人李东山从“广州达裕科技有限公司”企业支付宝账号转入的资金为1243300元，其用自己的支付宝账号分别向同案人李颖、梁保杰、皇振转款10万元、3万元、1万元。
另查明，2019年3月4日，被告人李东山从其工商银行卡向肖月转款10万元。
原判依据立案决定书、到案经过、户籍信息、扣押和发还清单、广州达裕科技有限公司的支付宝账号信息，银行卡、支付宝和微信交易流水，“聚拍拍商城”的宣传广告、投资的支付宝转账记录的图片、投资方法图片、投资后该软件内部显示的图片，与软件推广人员的聊天记录等，物证银行卡、电子密码器、手机，证人符某的证言，被害人陈某、金某、刘某、孙某等人的陈述，勘验检查笔录、视听资料、电子数据，两被告人和同案人徐超杰、肖辉华的供述和辩解等证据证实上述事实。
原判认为，被告人李豪、李东山以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪,且系共同犯罪。被告人李豪、李东山归案后，均如实供述其犯罪事实，庭审时自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人李豪、李东山均退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第(一)项、第五条第一款、第三款之规定，判决1、被告人李豪犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五十万元。2、被告人李东山犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五十万元。3、在案从被告人李东山处扣押的违法所得772000元，从被告人李豪处扣押的违法所得1473900元，按比例返还给被害人。4、公安机关从被告人李东山处扣押的豫Ａ×××××奥迪牌小汽车，在本案发生法律效力后，依法评估变现后按比例返还给被害人。5、依上述第三、第四条款向各被害人返还不足部分，责令被告人李东山、李豪继续退赔并按比例分别发还被害人。6、在案扣押的两部华为牌手机、一部苹果牌手机、三张中国工商银行卡及中国邮政储蓄银行卡、平安银行、华夏银行卡各一张予以没收。
原审被告人李豪上诉提出：1、商城的制作和运营方式都是和李东山一起商议的，广州达裕公司也是李东山购买的，该商城是通过吸引大批量的会员进来消费赚钱的，其没有非法占有为目的，不构成集资诈骗罪。2、犯罪数额应该以李东山给其转款金额为准。辩护人辩护意见为：1、上诉人设立网站的初衷是借鉴“拼多多”的成功模式，以前期放利、吸引会员后拉投资的方式运作，后期确因运营不善，才考虑将网站关闭，且钱转入的个人账账户也未动用，故上诉人李豪无非法占有为目的，应认定为非法吸收公众存款罪。2、本案涉及的被害人众多、复杂，故对犯罪数额的认定应以专业鉴定机构的鉴定为依据。3、公安机关电话通知李豪到案，归案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，综上，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人李东山上诉提出：1、商城经营模式为“借鸡生蛋”，即先吸引大量的会员后再找别人投资，其没有非法占有的目的。2、商城所有的事情都是听李豪安排，李豪带着他的亲戚私下运营了商城，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人辩护意见为：1、上诉人李东山主观上没有非法占有为目的，客观上没有使用诈骗的方法，其行为不构成集资诈骗罪。2、有关商城的决策都是由李豪决定的，与李东山无关。3、本案没有委托司法会计鉴定，认定犯罪数额的证据不足。4、李东山有坦白、积极退赃、系从犯，且投资人有过错等情节，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审中上诉人李豪、李东山及其辩护人均未提交影响本案定罪、量刑的新证据，本院对原判认定的上述事实和证据予以确认。
针对两上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于李豪、李东山及其辩护人均认为两上诉人主观上没有非法占有的故意，其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，两上诉人在“聚拍拍商城”上以虚假宣传、高额回报为诱饵诱骗会员投入资金，而该商城上所列商品均为虚构、无商家入驻、无盈利能力、也无任何收益来源，其用后加入会员吸收的资金向前期加入的会员进行高额返利，两上诉人这种“拆东墙补西墙”经营方式符合主观上非法占有故意的特征，本院对两上诉人及其辩护人认为本案不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。对于两上诉人及其辩护人均认为是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，两上诉人从犯意的提起到具体实施及犯罪所得的分配，均积极主动参加，两上诉人在共同犯罪中作用相当，均是共同正犯，对两上诉人及其辩护人提出是从犯的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。对于两上诉人及其辩护人认为本案没有委托司法会计鉴定，认定犯罪数额证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，本案被害人投资的资金均是转入广州达裕公司支付宝账户，有转账依据，且管理该账户的李东山亦供述此账户主要只用于接收会员的投资及返利，没有用于其他交易，故原判综合上述证据认定诈骗的数额并无不当，两上诉人及其辩护人认为本案必须委托司法会计鉴定没有法律依据，本院不予采纳。对于李豪的辩护人认为李豪有自首情节的辩护意见。经查，李豪未主动投案，依法不能认定为自首。综上，两上诉人的上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人李豪、李东山以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪,且系共同犯罪。原审法院结合本案事实、性质、具体情节和社会危害程度，判处原判刑罚并无不当。原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱丹青
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇二〇年四月二十八日
法官助理刘映红
书记员焦琰
附：本案适用的法律条文
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