张斌非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）浙0212刑初1428号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人张斌，男，1974年8月7日出生于湖北省赤壁市，汉族，大专文化，务工，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月10日投案，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人喻萌，上海大驰律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2019〕1014号起诉书指控被告人张斌犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王聪出庭支持公诉，被告人张斌及其辩护人喻萌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2014年10月23日，余灶根（另案处理）注册成立宁波日融财富投资管理有限公司（下称“日融财富公司”）并实际控制，在未取得金融部门许可的情况下，通过线下在浙江省宁波市、湖州市、舟山市等地开办公司，线上搭建P2P平台，以日融公司用于资金借贷、投资健康产业等为名，以年利率9%-16%的高息，通过业务员发宣传单、QQ群推广等方式，向社会公众募集资金。
日融财富公司成立后，余灶根以该公司名义招募被告人张斌入职，2015年6月至11月负责曙光部线下业务，2015年12月至2016年5月任市场总监，实际负责全公司线下业务。经审计被告人张斌在职期间参与募集资金人民币（以下币种同）3700余万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了报案人报案光盘，相关证人证言，同案犯供述，相关书证，专项审计报告，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人张斌伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人张斌对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出2015年12月至2016年5月其是临时代替担任宁波公司的业务总监，当时负责人还是欧某和老板余灶根。
被告人张斌的辩护人提出，对公诉机关指控被告人张斌于2015年12月至2016年5月担任市场总监并实际负责公司全部业务的事实不认可；被告人张斌于2016年5月离职，在其任职期间无未兑付金额，社会危害性小；被告人张斌系从犯且有自首情节。请求法院对被告人张斌免予刑事处罚或处以缓刑。
经审理查明：
2014年10月23日，余灶根（另案处理）注册成立宁波日融财富投资管理有限公司（下称“日融财富公司”）并成为实际控制人，其在未取得金融部门许可的情况下，通过线下在浙江省宁波市、湖州市、舟山市等地开办公司，线上搭建P2P平台，以日融公司用于资金借贷、投资健康产业等为名，以年利率9%-16%的高息，通过业务员发宣传单、QQ群推广等方式，向社会公众募集资金。
日融财富公司成立后，余灶根以该公司名义招募被告人张斌入职。2015年6月至11月被告人张斌负责曙光部线下业务，在此期间共吸纳资金758万元；2015年12月至2016年5月被告人张斌接替他人市场总监管理工作，实际负责全公司线下业务，在此期间共吸纳资金2970余万元，未兑付金额1079余万元。
另查明，2019年4月10日，被告人张斌自行到宁波市公安局鄞州分局东柳派出所投案，但并未如实供述上述事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人叶某1的证言，证实2015年7月和2016年7月，张斌因为在上海银行的贷款转贷通过余灶根找其帮过忙。2015年第一次转贷的资金是余灶根打给其的，其帮张斌在上海银行手续办好，放贷资金直接打到余灶根银行卡上。2016年7月第二次转贷余灶根只给了张斌70万元，其借给张斌24万元，用陈永昌的银行账户打到张斌账户，转贷银行放款90万元打到孙建账户，孙建把其中20万元打回陈永昌账户，另外70万元打到其尾号为0340的中信银行卡，其再将钱转给余灶根，另外的4万元后来张斌再还给其的事实；
证人叶某1提供的银行交易流水账单，证实上述资金流转情况；
2.证人郑某的证言，证实其于2015年6月经张斌介绍进入日融公司上班，也可以说是他把其招聘进去的。其进公司就是做业务拉投资人投资，张斌是主管领导，他要管理并指导其做业务。
对证人郑某所做的辨认笔录，证实其辨认被告人张斌的事实；
3.证人徐某的证言，证实2016年6、7月份时候其了解到郑某所在的日融财富在做理财产品之类的东西，所以其到位于老江东百丈路兴业大厦的日融财富去了解情况。郑某是业务员，她将其带到张斌办公室，介绍张斌是公司的副总，张斌给其介绍公司的理财产品情况，其投资了10万元。到最后共有80万元本金没有拿回来的事实；
对证人徐某所做的辨认笔录，证实其辨认被告人张斌的事实；
4.证人章某的证言，证实其离职前是日融公司的人事经理，其进公司的时候欧某是总经理，全权管理公司线下融资业务，2015年12月老板叫他到上海去开线下分公司，张斌接替了欧某职位的事实；
5.证人叶某2的证言，证实其离职前是日融公司董事长余灶根的助理，公司的总经理是欧某，副总经理是张斌。2015年年底欧某去上海开分公司，张斌被任命为总经理的事实；
6.证人邬某的证言，证实其是通过郑某介绍到公司上班的，做公司的业务员和客服。17年上半年其和冯某等人去了邱隘门店，其在18年3月离职。当时公司的老板是余灶根，总经理是郑某的事实；
7.同案犯郑寿云、童丽娟、何辉的供述，均证实其是日融财富公司员工，公司通过向客户许诺不等利息吸引投资，公司业务员拿提成的事实；
8.同案犯余灶根的供述，证实其于2014年10月份成立宁波日融财富投资管理有限公司，法定代表人是其本人，注册地是宁波市高新区万特商务中心1号楼206室，2014年10月份至2015年5月份实际经营地也在该地。2015年5月份开始先后在鄞州××大厦××楼、镇海、海曙等地开设线下门店，共计有12家线下门店。线上运营开始时间是2014年12月份。线下是通过客户之间口口相传的方式，线上是客服通过加入财富类QQ群推广宣传。张斌是2015年6月入职其公司的，负责曙光部业务，后来做公司的副总，也负责市场这块业务，郑某就是他带进来的。张斌第一个月做了二、三百万元的业绩，之后每个月做五、六百万左右，大概做了半年左右，因为他是公司副总，整个公司业绩他都可以拿提成；
辨认笔录，证实余灶根辨认出被告人张斌的事实；
9.同案犯欧某的供述，证实其在日融财富公司负责线下业务，线下是门店做活动吸收资金，后来其去上海，由张斌就接替了他的位置和业务，也就是接替他统一管理日融财富公司线下门店所有理财产品销售业务的事实；
10.投资人报案笔录（光盘），证实投资人在日融财富公司投资的相关事实；
11.审计报告，证实被告人张斌在职期间参与吸纳资金及至案发止上述投资人未兑付资金情况等事实；
12.抓获经过，证实2019年4月10日，被告人张斌自行到宁波市公安局鄞州分局东柳派出所投案的事实；
13.户籍证明，证实被告人的身份情况；
14.被告人张斌供述称：其之前是做保健品生意的，通过朋友介绍认识了同做保健品生意的余灶根。后余灶根对其说，他现在日融财富是做投资类的，行业前景更大，叫其过去帮忙。当时给其开的薪水是25000元一月，没有提成，2015年底给了其5万元，所以其在日融公司共拿到30多万元的收入。该公司是吸收公众的钱去搞投资，利息是8%-13%，其不参与吸储业务的。郑某原来跟其做保健品的，其去日融公司的时候差不多同时将她带到了该公司，她是做吸储业务的。余灶根帮其转过二次贷款，都是90万元。其在日融公司呆了一段时间，看到公司运营成本那么高，业务没有盈利点，加上咨询了法律朋友，其就离职了。
在之后的供述中，其对负责管理公司曙光部市场业务、提成拿曙光部的不持异议，但始终否认管理过全公司的线下门店业务。
针对控辩双方争议的焦点，以及本案的有关法律适用问题，本院分析评判如下：
一、有关本案被告人的任职情况
公诉机关指控被告人张斌2015年12月至2016年5月任市场总监，实际负责全公司线下业务。被告人张斌在庭审中辩解该期间其是临时代替担任宁波公司的市场总监，当时负责人还是欧某和老板余灶根。经查，同案犯余灶根、欧某、郑某及证人章某、叶某2的证言，均证实被告人张斌在欧某去上海后，接替欧某负责管理宁波线下门店的吸储业务。同时，日融财富公司系为了犯罪而设立的公司，公司并不需要对各行为人明确或要求诸如合法公司应有的工作岗位工作职责，无论正式任命或是临时接替，应当以实际行使的具体行为为准。在刑事诉讼中只需明确共同犯罪中各行为人具体实施的犯罪行为，以确定罪责。在案证据能够证实起诉书指控的被告人张斌接替他人职位之后实质行使管理公司线下业务的行为，故公诉机关指控的事实属实，被告人张斌及其辩护人就此提出的辩护意见，与上述查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人在任职期间有否造成投资人损失的问题
辩护人提出被告人系本案案发前二年早就离职，该公司在被告人离职后继续运营了二年，故被告人在任职期间未对投资人造成损失。根据本案的证据审计报告证明，被告人张斌在其任职期间投资人吸纳的资金至案发止尚有1380余万元本金未兑付，其虽已离职，但根据共同犯罪理论，其未能及时阻止犯罪的继续发生或有效防止损害结果的发生，其应对最终造成的后果承担刑事责任。故辩护人提出的该辩护意见与查明的事实和法律规定均不相符，不予采纳。
三、能否认定被告人张斌为从犯
经查，被告人张斌在2015年12月至2016年5月任日融财富公司的市场总监，负责宁波所有线下门店的非吸业务，故其系积极参与非吸行为的主要实施者，依法不能认定为从犯，辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。
四、有关本案被告人是否构成自首
被告人张斌的辩护人提出被告人有自首情节。根据刑法规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。行为人自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。经查，被告人张斌虽系自动投案，但其在到案后几次供述均未能如实供述自己实际负责过全公司线下吸纳资金业务这一主要犯罪事实，故对被告人张斌不能认定为自首。其辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人张斌伙同他人，未经有关部门依法批准，通过公开途径向社会公开宣传、向不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内以货币的方式还本付息，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人张斌的辩护人提出的要求判处缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，刑法规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的才可以免予刑事处罚。本案涉案罪名系非法吸收公众存款，且犯罪数额巨大，造成的社会危害严重，依法不能适用缓刑，更不能适用免予刑事处罚。辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张斌犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年4月9日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、被告人张斌对其在担任市场总监期间吸纳资金未兑付本金部分承担连带退赔责任。（退赔清单另附）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 徐祖国
人民陪审员 王秀梅
二〇二〇年三月二十六日
代书 记员 李 洁
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