何娟非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书
浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙01刑终283号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何娟，女，1989年7月18日出生，汉族，贵州省大方县人，大学文化程度，森淼创合（北京）传媒科技有限公司股东，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人何娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月25日作出（2020）浙0108刑初5号刑事判决。原审被告人何娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年12月，曹高建（另案处理）从颜某处购得杭州优姆科技有限公司（以下简称优姆公司），后于2018年1月起先后伙同吴顺度、王娟、张琴、周亮、刘博（均已判决）等人以该公司上线“金刚金服”ＡＰＰ，面向社会发布年化利率为10.8%-18%的虚假车标诱使公众投资。投资人款项归集于曹高建控制的朱运吉、林杨算银行卡后，再用于还本付息及转移使用。2018年7月，平台资金链断裂，曹高建遂逃匿至国外。经审计，该平台共面向5065人吸纳资金共计人民币205631661.21元，造成943人损失共计人民币44815679.59元。
被告人何娟于2017年12月至2018年3月14日期间，通过其与王某2合伙创办的森淼创合（北京）传媒技术有限公司为“金刚金服”平台提供推广服务，并参与优姆公司运营。期间非法吸收公众存款金额为人民币56957365.71元，以推广费方式从平台获款人民币3095000元。案发后，被告人何娟的合伙人王某2已退出推广费人民币1542188元。公安机关依法查封被告人何娟名下位于贵州省贵阳市房屋一套。
原审以非法吸收公众存款罪，判处被告人何娟有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；并判令由公安机关依法查封的被告人何娟名下位于贵州省贵阳市房屋一套，予以拍卖，所得款项中人民币1552812元，予以追缴，按比例发还各被害人，余款扣除上述第（一）项应缴纳罚金人民币50000元后，发还被告人何娟。
上诉人何娟上诉称，其是通过吴顺度和王娟了解情况，故对“金刚金服”平台相关借贷不真实的情况并非明知；其并非该公司员工，从未从该公司拿过工资，仅负责苹果应用市场的推广，除合作业务外，其他纯属帮忙；其签过认罪认罚，愿意以房产作为退款，认罪、悔罪态度好，且家庭有实际困难。综上，原判量刑过重，请求本院从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人何娟的辩护人提出，何娟作为技术人员，为优姆公司提供“金刚金服”推广事宜，没有尽到审慎的注意义务，为非法吸收公众存款犯罪提供了途径，造成被害人损失，本人未曾到过优姆公司，没有参与实际经营活动，收取的服务费也是直接打到其所在的森淼公司账户，故主观恶性较小，社会危害性不大；且系从犯，认罪态度较好，系初犯、偶犯，愿意退赃，挽回受害人损失。综上，原判量刑过重，请求本院从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人何娟非法吸收公众存款的事实，有被害人张某1、陈某1、何某、陈某2、熊某、顾某、李某、田某的陈述及报案材料等，同案犯王娟、吴顺度、周亮的供述，同案人员徐丹娟、阚常林的供述，证人王某1、林某1、林某2达、王某2、童某、颜某、张某2、叶某、陈某3的证言，辨认笔录，聊天记录截图、聊天记录光盘，搜查笔录、照片及扣押决定书、扣押清单，劳动合同、员工入职登记表、员工考勤管理办法、考勤表、社保基金结算表等，网络借贷专用账户存管服务协议，网络借贷资金存管业务服务协议，综合支付服务协议，网易七鱼智能云客服产品服务协议，战略合作协议，品牌合作协议，增值电信业务经营许可证，计算机软件著作权登记证书，调取证据清单及工商注册信息、公司内档信息，工商注册登记材料，标的合同反馈情况，产品投放服务框架合同、收支明细、结算确认函，远程勘验笔录、电子证物检查笔录，聊天记录打印件，银行、第三方支付平台查询材料光盘，专项审核报告、情况说明，起诉意见书、起诉书，刑事判决书、银行凭证，协助查封通知书、房屋销售专用收据，前科查询资料，抓获、破案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人何娟亦有有罪供述在案，所供能与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人何娟提出其是通过吴顺度和王娟了解情况，故对“金刚金服”平台相关借贷不真实的情况并非明知的上诉理由。经查，（1）同案犯王娟、证人王某1均证实，二人系经何娟介绍进入优姆公司工作，分别担任运营负责人、客服主管，曾向何娟发送过“金刚金服”平台的相关运营数据，何娟在前期参与“金刚金服”平台各方面事务较多，对“金刚金服”情况比较了解。（2）同案犯周亮证实，何娟曾向其要过相关数据，且按王娟要求为何娟开通后台账户看数据，后又删掉。（3）同案人员徐丹娟及证人林某1、王某2、叶某等均证实，何娟在为优姆公司“金刚金服”平台做推广前，已从事所谓Ｐ2Ｐ平台的相关推广业务，并为多家公司的平台进行推广，熟悉相关公司的运营模式，业内经验丰富。（4）上诉人何娟分别与王娟、王某1、周亮的微信聊天记录能够对上述情况予以佐证。（5）上诉人何娟供述反复，但亦曾就此做过有罪供述，称优姆公司“金刚金服”平台发的标是假的，因为从未看到过线下的门店，借款人不是真实存在的，银行也没有对接成功，而且推广费还是日结的。综上，足以认定上诉人何娟明知“金刚金服”平台相关借贷关系系不真实，因此上诉人何娟所提的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何娟伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判在量刑时已综合考量上诉人何娟系从犯，且合伙人王某2已退出部分违法所得等情节并从轻处罚，所处量刑并无不当，根据其犯罪事实和情节，尚不符合适用缓刑的条件。综上，上诉人何娟及其辩护人提出原判量刑过重的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳，对上诉人何娟及其辩护人提出从轻、减轻处罚并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈洒洒
审判员 钱晓明
审判员 徐 洁
二〇二〇年六月二十三日
书记员 徐 华
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