张家波、蔡小平集资诈骗罪一审刑事判决书
浙江省宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）浙0203刑初436号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人张家波，男，1973年2月20日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，宁波富爵农业科技发展有限公司法定代表人，住浙江省宁波市江北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月9日被抓获，同日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年11月15日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人刘建永，浙江大衡律师事务所律师。
辩护人姚远，浙江大衡律师事务所律师。
被告人蔡小平，男，1969年3月14日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，原宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司法定代表人，住浙江省宁波市鄞州区。1987年12月4日因犯盗窃罪被原鄞县人民法院判处有期徒刑一年；1989年3月13日因犯盗窃罪被原鄞县人民法院判处有期徒刑一年；1992年12月5日因犯盗窃罪被原鄞县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月6日被抓获，同日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人李丹，浙江海宝律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉〔2019〕319号起诉书指控被告人蔡小平、张家波犯集资诈骗罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员李铮出庭支持公诉。被告人蔡小平及其辩护人李丹、被告人张家波及其辩护人刘建永到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控：
2017年5月，被告人蔡小平、张家波与费增荣、徐某1（均另案处理）在本市海曙区冷静街8号银亿时代广场5-7室开办宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司，并在网络上设立“海纳百川金服”P2P金融投资平台，以高息回报为诱饵，虚构借款用于项目资金周转等理由，通过网站、QQ群宣传等方式，取得社会不特定公众信任，骗被害人在上述网站注册申请并通过银行转账的方式将钱款汇入蔡小平个人银行账户内。至2017年5月21日，“海纳百川金服”平台充值总额人民币723万余元，其中人民币200余万元被蔡小平、张家波、费某1、徐某1等人私分，其余资金用于支付投资人本息、公司日常开支等。经查，尚有人民币300余万元未予以兑付。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了证人徐某1、林某、王某1、陈某、唐某、苏某、於凤、史某、陆某、王某2、张某2、罗某、徐某2的证言，被害人杨某、卢某、李某、张某1、周某等人的陈述，被告人蔡小平、张家波的供述与辩解，公司登记基本情况、网页截图、银行明细、活动公告、租赁合同、审计报告、抓获经过、户籍证明、刑事判决书，辨认笔录等，认为被告人蔡小平、张家波与他人合伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定提起公诉，请依法判处。
被告人张家波辩称其主观上不具有非法占有投资人资金的目的，其仅是介绍人，公司具体经营不清楚，不构成集资诈骗罪。认为即使构成犯罪，也应该是非法吸收公众存款罪。
被告人张家波的辩护人提出以下辩护意见：首先，指控被告人张家波犯集资诈骗罪证据不足。海纳百川公司是从他人处转让的，不能证明被告人蔡小平是在被告人张家波授意下转让；被告人蔡小平供述是被告人张家波要求其开办的，被告人张家波对此予以否认，没有其他证据佐证，不能证明蔡小平供述的该事实。从公司经营上看，被告人蔡小平当庭说公司运营的参与者是其、徐某1、费某1、张家波、林某，但从证据不能看出徐某1和林某是公司实际参与者，该二人仅提供技术和服务，徐某1证言表明其不清楚张家波有没有参与公司经营，而部分人员未归案，现有证据不能证明被告人张家波参与经营。在款项分配问题上，被告人蔡小平明确分配的款项是费某1送款给被告人张家波的，即使该说法成立，不能排除款项由费某1私吞。其次，林某的证人证言只是猜测被告人张家波参与经营，证人唐某明确说公司实际经营者是蔡小平，没有充分证据证明张家波参与。再者，公诉人主张的在同一时间段内被告人张家波有大额资金存入，不能作为证据。综上，在其他人员未到案情况下，指控张家波犯集资诈骗罪证据不足，没有达到刑事案件定罪量刑的证据要求，请法庭采纳辩护意见。
被告人蔡小平辩称其对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但认为其在共同犯罪中系从犯。
被告人蔡小平的辩护人提出以下辩护意见：鉴于被告人蔡小平对公诉机关指控的集资诈骗罪名认可，现对量刑提出以下意见：被告人蔡小平认为其是挂名的法定代表人，其虽参与公司的筹建和分钱，但只是被动参与，没有证据证明其主动参与公司筹建和分钱。证人唐某是蔡小平从原来公司叫来的，唐某对蔡小平印象比较深，唐某认为蔡小平是实际经营人的供述不可信。而且被告人蔡小平一直没有经济来源，筹建P2P公司可能性不大。综上，被告人蔡小平应认定为从犯。被告人法律意识淡薄，担任公司挂名法定代表人仅是为了拿好处。案发后被告人蔡小平如实供述自己的犯罪事实。综上，请法院依法判决。
经审理查明：
2017年5月，被告人蔡小平、张家波伙同他人在本市海曙区冷静街8号银亿时代广场5-7室开办宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司，并在网络上设立“海纳百川金服”P2P金融投资平台，以高息回报为诱饵，虚构借款用于项目资金周转等理由，通过网站、QQ群宣传等方式，取得社会不特定公众信任，骗被害人在上述网站注册申请并通过银行转账的方式将钱款汇入蔡小平个人银行账户内。至2017年5月21日，“海纳百川金服”平台充值总额人民币723万余元，其中部分款项被蔡小平、张家波等人私分及用于支付投资人本息、公司日常开支等，现尚有人民币约300万元未能兑付。
以上事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.公司登记基本情况，证明宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司法定代表人于2017年2月22日变更为蔡小平。
2.银行明细、审计报告、补充材料，证明本案所涉蔡小平宁波银行、建设银行、包商银行、招商银行四个账户钱款进出及平台充值、提现情况。
3.活动公告，证明海纳百川在网上进行投资宣传情况。
4.租赁合同，证明涉案公司租赁办公情况。
5.抓获经过，证明被告人蔡小平、张家波的归案情况。
6.户籍证明、刑事判决书，证明被告人蔡小平、张家波的身份情况及蔡小平前科情况。
7.证人徐某1的证言及辨认笔录，证明2016或2017年张家波让其找个办公场地，王定芳刚好有个冷静街8号银亿时代广场5-7的场地要转租，其就让张家波自己联系了。其听张家波说是朋友要开公司，后来听说这家公司出事了，是P2P的事，很多人去讨钱。其辨认出张家波。
8.证人林某的证言及辨认笔录，证明2017年4月的一天，徐某1通过徐某2找其说要开一家公司做线上P2P平台，其同意了。之后一天，徐某1说场地找好了，让其过去看，其到后看到徐某1和另外三、四个人在办公室，之后就具体商谈了一下费用等，徐某1还问了业务量，其说一个月有三四百万。商量好，徐某1他们开公司，其帮忙搭建系统，找运营和客服，具体经营徐某1他们自己做，其赚搭建系统费用。其从徐某2处拿来线上P2P平台系统，后因繁忙，其找了王某1来负责徐某1公司运管。第二次其和王某1一起过去徐某1公司，在办公室里和徐某1他们三、四人就公司开办的事情商量确定了一下。第三次其去公司时王某1已经在那了，其过去帮忙调试系统，当时徐某1他们三、四人也在场。系统调试好后，其就没再去过了，都交给王某1负责运营。公司叫宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司，法定代表人是蔡小平，徐某1、“张某3”、“费某2”应该也参与经营，王某1负责运营，客服大多是徐某1他们自己招的，少数是王某1招来的，公司财务是2个女的，徐某1他们自己招的。公司实际经营地址在城隍庙旁的银亿时代广场办公楼内。“张某3”、“费某2”每次其去都在的，徐某1让其喊他们“张某3”、“费某2”，他们也会提出一些经营问题让其解答。徐某1问其公司法人有什么要求，其说要干净没有案底、经济纠纷，老板旗下要有实业，公司营业执照要有类似投资管理这样的。后来王某1说其去看过有实业的，他们才帮徐某1搭建平台的。其和徐某1谈好平台搭建费用12万元，后来徐某1要把这笔钱打给其，其就让他们把钱打到何碧芳的银行卡。徐某1说有一笔18万是老板欠其的，一并打给其，到时候问其拿。后来通过蔡小平银行卡转了30万到何碧芳银行卡，何碧芳把现金取出，其中12万系统费用其留下了，18万徐某1派人来拿现金。公司经营了20天这样，有一天王某1打电话说公司付不出来了，老板联系不上，问其能不能联系。后徐某1联系其，责怪其说公司开一个月会有三四百万，现在投资人少了，资金兑付不过来，其说之前融进来的钱可以兑付，并且要预留30%资金周转，不可以全部用掉，徐某1让其要管这么多。后来王某1说老板跑路了，公司倒闭了。公司后台数据其可以看到，徐某1每天三、四点会打电话问其当天公司的进出账。公司运营期间后台数据有200余万，资金去向其不清楚。其辨认出蔡小平、张家波、费某1、徐某1。
9.证人王某1的证言及辨认笔录，证明宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司是做网络P2P业务的，其是2017年4月去的，该公司网上投资平台网址是××。其通过一个叫林某的朋友介绍去该公司的，说该公司需要线上运营维护、培训的人。后其和林某一起去了办公地点，当时公司法定代表人蔡小平还有另外三个张某3、费某2、徐某4都在，互相介绍认识了一下，然后他们四人就开公司的事项咨询了其和林某，包括公司目前情况、所具备的条件等。第二次其去公司，当时线上平台已经搭建好了，基本手续运营也齐全了，其和林某一起去公司，当时是去调试软件的，蔡小平他们四人都在，也咨询了一下线上平台运营调试情况。公司上线前，蔡小平和张某3带其去过洪塘一个工业园区，当时其觉得公司有实业的，其还拍了照片用于公司网站宣传。这之后公司线上平台正式上线运营了，其就在公司上班了。其主要培训员工如何与客户沟通、介绍业务，面试招聘客服，在线上发标预告，在公司QQ群发布公告，平台技术硬件问题其咨询林某介绍的软件技术员解决，发标问题其会咨询林某。公司法人是蔡小平、另外还有张某3、费某2、徐某4，客服5人，徐某4自己找了2个，其找了1个（介绍了1个）、林某找了1个，财务2人徐某4他们自己招的。其上班头几天，蔡小平一直在公司的，后来几天就没怎么看到了，下班那会蔡小平会来问当天平台吸储情况，其上班那几天张某3、费某2经常在公司，下班也会来问吸储情况。其上班的时候，张、费某3在，都会问公司运营、财务情况，并且林某带其去的两次他们和徐都在的，并询问开办事宜，徐海找了几个公司员工。公司正式上线运营了大概十来天，吸储两三百万。公司出事前一天，资金全部被提走了，其上班后公司说兑付不出，当时张某3在公司，其就找张说了这个情况，张让其等等，其说要不把有的资金兑付了，张支支吾吾说那好吧，财务兑付了一两个客户，张就过来说不要再兑付了，其说不行要出事，张把财务撵开，趁其不注意，自己把蔡小平账户里的钱转走了。后来其联系蔡小平说钱怎么转走了，其也有投资款在里面，蔡问其有多少，其说一万四千多，蔡说打2万给其，其说客户的怎么办，蔡就把电话挂了。张某3把公司钱转走后也走了。其只能联系林某，林某说张在印象城，其和两个客户赶到印象城碰到张，后在咖啡馆见到费，他说也联系不上蔡和张了，公司就这样出事了。公司业务资金银行卡有3张，包商、招商、建行，都是蔡小平的，平时在财务那。公司吸储资金分成其不清楚。其辨认出蔡小平、张家波、费某1、徐某1。
10.证人陈某的证言，证明2017年上半年，徐某2问其可不可以开发一款线上P2P软件，之后其根据需求，大概一个月开发好了软件徐某2把开发费用以现金方式给了其6万。该平台网址是××，服务器在“阿里云”，是租借的。
11.证人唐某的证言及辨认笔录，证明海纳百川公司之前是史某的，2017年3、4月的时候转给蔡小平，其在海纳百川做了2年财务，转给蔡小平后其做了10多天公司就出事了。海纳百川转给蔡小平后，蔡小平说是开投资公司，办公地点在海曙银亿时代广场5楼5-7室。海纳百川公司在网上有个投资理财平台，让客户通过这个平台把钱投资到公司，按天返息给客户吸引投资，其工作是客户把钱打到蔡小平招商银行卡，其核实资金，如果打进的钱和平台申请金额一致，其就在平台上同意客户申请，客户账户里会增加金额，客户提现申请，其就根据申请把钱通过网上银行汇款给客户。公司没有账目，每天蔡小平和另外两个人会来问当天资金进出情况，其口头报给他们。公司有招商、建设、包商三个蔡小平个人账户，所有客户投资都是打进这三个账户。进来的资金一部分根据平台提现申请发放，一部分按蔡小平要求把三张银行卡的钱汇到宁波银行卡。公司法定代表人是蔡小平，另外还有个费某2，蔡小平平时很少在公司，让其有事找费某2，费某2基本每天都在公司的。公司偶尔还有个姓张的男子过来，他们喊他张某3，其没怎么接触。公司还有2个运营的男的，还有财务、客服等。费某2和蔡小平一般在中午吃饭的时候回来问当天进账，平时费某2问的多点。张某3其印象不深。他们三个人总在一个办公室里。2017年5月21日小王给其发信息说公司出事了，就没去了。其辨认出蔡小平、费某1。
12.证人苏某、於凤的证言，证明二人系宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司客服人员。该公司是做网络P2P业务，实际经营地址宁波市海曙区冷静街8号银亿时代广场5-7室，公司是2017年5月开的，网上投资平台网址是××。公司法定代表人蔡小平，二人是2017年5月初去上班的，其具体工作内容是在公司建的QQ群里解答客户问题，把客户拉到群里，让他们看群里的资料，公司投资内容有很多，都在平台网页里，有一份《海纳百川上线试运营活动公告》，里面有所有活动内容。公司通过网络对外宣传。客户在平台上注册，把钱汇到蔡小平账户，财务确认后把相应金额充值到客户账户里，客户就可以在网页上购买理财产品了。5月21日下午有客户和其说老板跑了。
13.证人史某的证言及辨认笔录、证人张某2、陆某、王某2的证言，证明宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司法定代表人于2017年2月22日由史国兴变更为蔡小平及公司办公场地租赁情况。
14.证人徐某2的证言及辨认笔录，证明2017年年前，徐某1打电话给其，问其有没有P2P团队做技术开发的，后其找到陈某，后来陈某软件做差不多了，徐某1那个负责平台运营的人把其和陈某拉了个群，在群里对软件进行验收。开发费用徐某1以现金形式交给其6万，其现金给了陈某。其辨认出徐某1。
15.被害人陈述，证实各报案被害人损失情况。
16.被告人蔡小平的供述与辩解及辨认笔录，证明2017年过完年的时候，张家波、费某1和其在张家波租住的家中，张家波说要开办一家线上P2P公司，说他有这方面懂行的朋友叫徐某1，别的东西他们会弄好，差个户头公司，其说朋友刚好有家公司要转让，张家波就让其去盘过来，并让其做法定代表人。后来其找到史某，把宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司盘过来，并变更为法定代表人。徐某1说公司需要实业宣传，四人就一起去了史某洪塘厂房看了下，徐某1说可以。之后徐某1找来银亿时代广场5-7室办公场地，租过来还剩2个月。张家波让其和费某1去看了下。后来徐某1找来一个姓林的技术员，当时四人都在公司，咨询了姓林的技术员公司开办事宜。第二次这个技术员带了另一个技术员小王过来，当时也是四人都在办公室，说小王负责公司线上运营维护，并又咨询了公司开办事宜。后来小王还和四人一起去了洪塘厂房拍照，作为网上宣传用。接下去小王把软件安装后，姓林的也过来调试了一下，四人在旁边问了线上运营的事。大约在5月初公司正式上线运营开展业务了。其是挂名的公司法人，业务不懂，张家波说其不会说话让其少待在公司。公司实际上是张家波、徐某1和费某1在搞，公司有事一般由费出面解决，解决不了由张家波出面，徐某1负责前期找场地之类的，公司上线后就没怎么看到了。公司有两个财务，小王负责运营和客服培训，还有客服人员都是张家波、徐某1找来的。公司通过网站××（海纳百川金服）向社会不特定对象吸储，对外宣传高额返息。具体都是张家波在搞。公司筹建的时候，张家波让其办银行卡，其在招商、包商、建设和宁波银行开了四张卡，其中招商、包商、建设卡作为公司网站对外公布的投资客户汇款专用账户，银行卡和u盾平时在财务地方，密码财务人员和张家波都是知道的。宁波银行卡放在其处，用途是把上面三张银行卡的资金流转到该卡，然后每天下班，费某1开车带其到宁波银行把现金取出来，然后其、费某1、张家波、徐某1四人分掉。公司总共吸储二三百万，部分本息支付给投资人、部分公司开支，剩下的四人分掉了。其分到四、五十万，张家波分到五十万，最后一次张家波还多拿了9万说上海公司损失的钱，费某1分到四十万，徐某1拿去一百万。当时说好吸储的30%给徐某1，剩余资金其40%、张、费30%，但实际上是三人平分的。另外张家波还从其处转过一笔7万，说是上海公司资金周转用。吸储资金没有其他投资或实业。有一天，公司财务说账面资金兑付不够了，需要汇入，其问张家波怎么办，张家波让其把公司剩余资金取出分掉，后来公司就关门了。公司关门后，张家波、费某1给过其各1万，张家波还打到其老婆银行卡2000元，其去了1000给费某1。其辨认出张家波、费某1、徐某1。
17.被告人张家波的供述与辩解及辨认笔录，证明2017年年后，蔡小平说想开家线上P2P公司，让其帮忙找场地和懂行的人，其就找了徐某1，说蔡小平想开家公司，让徐某1帮忙，徐某1同意了。后来徐某1找好办公场地和团队人员。办公场地找好后，蔡小平把其、徐某1、费某1聚到办公室，问了徐某1如何开展P2P业务，徐某1说要实业，蔡小平说洪塘有，四人去看了下，徐某1说可以的。公司正式运营前，蔡小平叫其、费、徐去公司，徐还带了个姓林的技术员，一起咨询开办事宜。后来蔡小平再叫其去公司时，姓林的技术员带了小王来，又商量了开办事宜。后来四人又和技术员小王去看了下，拍了照片说公司宣传用。后来蔡小平的这家公司就上线运营了。公司叫宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司，法人是蔡小平，是从蔡的一个朋友史某处转来的，注册地在高新区，经营地在银亿时代广场。公司法人是蔡小平，其、费某1、徐某1是给蔡帮忙的，没有具体分工，公司财务两人，技术员是小王，还有几个客服人员。客服是徐某1找来的，公司组建的时候有个姓林的技术员，调试软件的时候也是在的，后来不怎么出现了。蔡小平说会给其好处，其才给蔡小平帮忙的。费是蔡叫来帮忙的。其就帮蔡小平找过徐某1帮忙筹划公司开办运营，平时帮蔡管着点公司，有事了其可以解决的帮忙解决一下，解决不了的找蔡小平。蔡小平给过其7万元好处，现金也分过一两次。钱都被其用掉了。公司运营了个把月，听蔡说吸储金额在200万左右，具体不清楚，资金都是蔡在分配的，用做什么用途也是蔡在操作的，其不清楚。其变辨认出费某1、徐某1。
对于控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1.被告人蔡小平在共同犯罪中的地位作用
公司登记基本情况、银行明细、审计报告、被告人蔡小平、张家波的供述、证人林某、王某1、唐某、史某的证言及辨认笔录相互印证，证实了被告人蔡小平系公司法定代表人，参与了本案从公司筹办、到搭建“海纳百川金服”P2P金融投资平台并通过该平台集资、再到取款分钱等全部犯罪。被告人蔡小平在共同犯罪中所起的作用并非次要辅助作用，故对被告人蔡小平及其辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见不予采纳。
2.被告人张家波是否具有非法占有的目的及在共同犯罪中的地位作用
被告人蔡小平、张家波的供述、证人林某、王某1、唐某的证言及辨认笔录、银行明细相互印证，证实了被告人张家波参与了本案公司筹办、P2P金融投资平台的搭建，公司运营期间被告人张家波经常在公司，也询问过公司经营情况，其供述平时帮蔡小平管着点公司并帮忙解决其可以解决的事情，其以银行转账的方式分到过7万元款项，现金也有分过。上述行为均为被告人张家波共同参与吸收公众存款的行为，且系参与了上述犯罪全过程。同时结合被告人张家波庭审中的陈述，被告人张家波在参与公司经营过程中知道宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司没有投资实业，应当知道公司不具有能够盈利的经营模式。综上，被告人张家波明知宁波高新区海纳百川楼宇信息技术有限公司除吸收公众存款外，无其他正常经营业务，主观上具有非法占有的目的，客观上有非法占有的共同犯罪行为。辩护人提出被告人张家波没有参与公司的经营管理与查明的事实不符，对辩护人主张的被告人犯集资诈骗罪证据不足的辩护意见，不予采纳。
综上，本院认为，被告人蔡小平、张家波以非法占有为目的，伙同他人采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为己构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡小平到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人张家波根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款之规定，对被告人蔡小平根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张家波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2029年4月8日止。以上罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人蔡小平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2028年11月5日止。以上罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
三、违法所得予以追缴并责令被告人蔡小平、张家波共同退赔给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 平 平
人民陪审员 陈 士 琴
人民陪审员 徐 卫 军
二〇一九年七月十五日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
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