徐卫东、卢金富集资诈骗罪二审刑事裁定书
浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙10刑终355号
抗诉机关临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐卫东，男，1972年8月27日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省临海市，案发前租住四川省成都市成华区。2019年6月30日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。
原审被告人卢金富，曾用名芦七一，男，1967年7月1日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，原系浙江久汇资产管理有限公司，户籍所在地浙江省仙居县，案发前住浙江省临海市。2005年因犯赌博罪被临海市人民法院判处拘役四个月。2019年5月2日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人卢金富犯集资诈骗罪、容留他人吸毒罪、被告人徐卫东犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月14日作出（2020）浙1082刑初149号刑事判决。被告人徐卫东不服，提起上诉;临海市人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员徐灵芝出庭履行职务，上诉人徐卫东及经本院通知台州市法律援助中心指派律师徐萍为其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法集资事实
2017年4月1日，被告人卢金富伙同黄治兴、陈其平、朱江、叶彬等四人（均已判决）在浙江省临海市××街道××路××号合伙成立久汇公司。该公司由被告人卢金富担任法定代表人和董事长，黄治兴、陈其平、朱江、叶彬参与公司经营管理。久汇公司成立后设立久汇资本Ｐ2Ｐ网络平台（×××.ｃｏｍ／），对外虚假宣传久汇资本Ｐ2Ｐ网络平台是Ｐ2Ｐ网络借贷信息中介平台，未经国家金融部门批准，在2017年5月31日至9月26日期间，借久汇资本Ｐ2Ｐ平台进行非法集资活动。
期间，被告人卢金富向章某购买Ｐ2Ｐ平台运行软件，租用杭州融都云平台，将网站的收付款及账务业务委托给上海汇付数据服务有限公司，聘用被告人徐卫东担任公司业务主管，招聘多个客服人员，通过ＱＱ投资群等渠道寻找投资人，向多人收集身份证银行卡后将其充当虚假借款人，伪造虚假抵押物，编造虚假投标项目，以高额利息（年利率15%至18%）和额外奖励（一次性返现8%至17%、推荐奖、红包）为诱饵，承诺在一定期限内还本付息，吸引他人投资。
黄治兴、陈其平、朱江、叶彬等四人因与被告人卢金富产生矛盾，于2017年6月19日退出股份，四人从久汇公司共拿走现金120万元，之后久汇公司由被告人卢金富一人经营。2017年8月底，久汇公司移至浙江省杭州市萧山区经营。2017年9月4日，被告人卢金富注册成立久之尊公司，久汇资本Ｐ2Ｐ网络平台由久之尊公司继续运营，至2017年9月27日停止吸纳资金，期间通过借新还旧方式向安红花等990个社会不特定人员共吸纳资金81089599元，其中安红花等672人投资本金累计36704086元已经收回，并收取利息及额外奖励计5588050.35元；蔡芬芳等318人投资本金累计44385513元，其中本金及利息、额外奖励计26515320.03元已经收回（本金21659513元，利息、额外奖励4855807.03元）。蔡芬芳等318人至案发尚有本金22726000元无法收回，扣除已经收取的利息及额外奖励4855807.03元后，蔡芬芳等318人实际损失资金共计17870192.97元。该损失资金的去向具体如下：支付章某Ｐ2Ｐ运行软件款150万元；支付向安红花等672人利息及额外奖励计5588050.35元；黄治兴、陈其平、朱江、叶彬等四人共拿走120万元；被告人徐卫东于2017年9月27日从公司财务拿走500741.78元；案发后被告人卢金富交付给公司驾驶员蒋湖冰（已判）的违法所得20万余元；公司运营支出以及被告人卢金富占有、挥霍等合计8881400.84元。
二、容留他人吸毒事实
2018年1月至8月期间，被告人卢金富在其租住的台州市椒江区××公寓××幢××室内多次容留卢某、王丽平、朱发、崔虹等人吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。具体事实如下：
1.2018年1月的一天晚上，被告人卢金富容留王丽平、卢某一起吸食甲基苯丙胺；
2.2018年4月的一天晚上，被告人卢金富容留卢某、朱发一起吸食甲基苯丙胺；
3.2018年8月期间，被告人卢金富三次容留卢某、崔虹一起吸食甲基苯丙胺。
原判还认定，2019年5月2日，被告人卢金富于在浙江省台州市椒江区被抓获归案；同年6月30日，被告人徐卫东在四川省成都市成华区被抓获归案。案发后，公安机关在位于临海市××街道××路××号久汇公司处依法扣押了电脑主机19台、多功能一体机1台；两被告人均未退出违法所得。被告人卢金富因非法集资被羁押期间主动交代了侦查机关还未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实。一审期间，被告人卢金富、徐卫东自愿签具了《认罪认罚具结书》，认可公诉机关提出的判处被告人卢金富犯集资诈骗罪判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑九个月，并处罚金，合并执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金；被告人徐卫东犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。
原判以被害人凌长青等人的陈述及提供的久汇资本借款协议，证人杨某、章某、卢某等人的证言，涉案公司的相关资料，久汇公司客服宣传资料、发标明细表、投资明细表，台州文博会计师事务所审核报告、刑事判决书、航班动车信息、微信截图、银行交易明细、电子数据光盘、会计师事务所审核报告、户籍信息及到案经过等证据证实，并与被告人卢金富、徐卫东及同案人员黄治兴、陈其平、朱江、叶彬供认不讳的供述相互印证，足以认定。原判据此依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第三百五十四条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人卢金富犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万二千元。二、被告人徐卫东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。三、扣押在案的赃物电脑主机十九台、多功能一体机一台予以追缴，按比例返还集资参与人蔡芬芳等318人，由扣押单位临海市公安局负责处理。四、被告人卢金富以非法吸收的本金向章某（公民身份号码332627197805××××）支付的Ｐ2Ｐ运行软件款人民币一百五十万元、向集资参与人安红花等672人支付的超过本金部分的利息等回报计人民币五百五十八万八千零五十元三角五分，分别予以追缴，按比例返还集资参与人蔡芬芳等318人；无法追缴的，责令分别予以退赔。五、追缴被告人卢金富未偿还的非法吸收的本金计人民币八百八十八万一千四百元八角四分，按比例返还集资参与人蔡芬芳等318人；无法追缴的，责令被告人卢金富退赔。六、追缴被告人徐卫东的违法所得人民币五十万零七百四十一元七角八分，按比例返还集资参与人蔡芬芳等318人；无法追缴的，责令被告人徐卫东退赔。
临海市人民检察院抗诉称，被告人徐卫东通过认罪认罚得以从宽处理，判处较轻刑罚，其又利用上诉不加刑原则提出上诉，违背认罪认罚承诺，认罪认罚从宽制度对其不应适用，特提起抗诉要求二审予以改判。
被告人徐卫东上诉及辩护人认为，《认罪认罚具结书》并非徐卫东自愿签署，在案证据尚不能证实上诉人徐卫东的行为构成非法吸收公众存款罪，请求二审查清事实后宣告上诉人徐卫东无罪。
台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，被告人徐卫东的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。徐卫东在二审庭审中作无罪辩解，显然认罪认罚从宽制度对徐卫东不应适用，建议二审法院根据案件实际依法作出改判。
二审审理期间，控、辩双方均未提供新证据。经二审审理查明的事实、证据与一审一致。关于被告人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经审理认为：1、关于案件事实。卢金富等人设立涉案公司，未经国家金融部门批准，向社会不特定公众非法集资的事实，有被集资对象的陈述，公司员工、P2P运行软件提供人、“虚假借款人”的证言，同案人员黄治兴、陈其平、朱江、叶彬供认不讳的供述等证据证实，且被告人卢金富、徐卫东在一审庭审中均无异议，足以认定。2、关于是否自愿签署《认罪认罚具结书》。《认罪认罚具结书》记载：徐卫东已经阅读了《认罪认罚具结书》、《认罪认罚从宽制度告知书》，并在律师见证下自愿签字、捺印。故其关于《认罪认罚具结书》非其自愿签署的辩解不成立。综上，上诉人及其辩护人关于要求宣告徐卫东无罪的上诉理由与辩护意见均不能成立。关于抗诉。经审理认为，原判基于徐卫东在一审审理期间自愿认罪认罚，并予以从宽处理，所作量刑并无不当。后徐卫东利用上诉不加刑原则提出上诉，违背认罪认罚承诺，但一审基于当时既有证据所作判决并无不当，故抗诉机关的抗诉理由不成立。
本院认为，被告人卢金富以非法占有为目的，成立久汇公司、久之尊公司，编造虚假借款人、虚假抵押物、虚假投标项目，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人卢金富多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人徐卫东受聘主管久汇公司、久之尊公司业务，违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人卢金富一人犯数罪，依法应当实行并罚。被告人卢金富被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的其多次容留他人吸毒的犯罪事实，以自首论。被告人卢金富有前科，酌情从重处罚。原判根据被告人卢金富、徐卫东的具体犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，对二被告人的量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 芳
审 判 员 李如省
审 判 员 沈建宇
二〇二〇年十一月二十五日
代书记员 杨致远
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