洪哲理、谢群力非法吸收公众存款二审刑事裁定书
湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）湘01刑终1166号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪哲理，男，1966年2月22日出生，汉族，本科文化，原系湖南芒果财富网络科技有限公司实际控制人，住广东省广州市天河区天河路xx大院xxxx。2019年3月15日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押长沙市。
辩护人王亚彦，湖南湘军麓和律师事务所律师。
辩护人孙领，湖南湘军麓和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢群力，男，1969年12月18日出生，汉族，本科文化，住湖南省，住湖南省株洲市南顿景园小区xxxx年4月15日因本案被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押长沙市。
辩护人周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖尚尉，男，1963年11月28日出生，汉族，本科文化，住深圳市宝安区，住深圳市宝安区天悦龙庭小区xxxx29日因本案被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押长沙市。
辩护人王培军，国浩（深圳）律师事务所律师。
辩护人丁书岩，国浩（深圳）律师事务所律师。
原审被告人刘胜辉，男，1971年2月11日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省新化县梅苑，住湖南省新化县梅苑开发区纪委家属楼xxxx日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押长沙市。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人谢群力、洪哲理、廖尚尉、刘胜辉犯非法吸收公众存款罪案，于2020年10月30日作出（2020）湘0104刑初86号刑事判决。原审被告人谢群力、洪哲理、廖尚尉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢群力、洪哲理、廖尚尉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长沙市岳麓区人民法院审理查明，2010年12月10日，周某（已死亡）与被告人谢群力等人在株洲成立了湖南金岸房地产开发有限公司（以下简称金岸公司），投资开发“株洲电商产业园项目”。2014年，在项目开发过程中为融资，周某、谢群力联系时任中新房南方集团有限公司（以下简称中新房南方公司）董事长的洪哲理、副总经理廖尚尉，于2014年8月1日与中新房南方公司签订了《合作框架协议》，共同开发“株洲电商产业园项目”。《合作框架协议》签订后，未达到预期的融资目标，为解决融资问题，周某、谢群力与洪哲理、廖尚尉商议，决定注册成立一家互联网金融公司，在其项下搭建一个互联网P2P网络借贷融资平台，向社会公众募集资金。同时决定将周某、谢群力对金岸公司的债权人民币4.15亿元以八折的价格转让给刘胜辉（实际未支付转让款），然后以刘胜辉对金岸公司的债权作为标的，在芒果金融平台上面对社会公众进行转让（简称“刘胜辉项目”），以吸收公众资金。
2014年11月13日，湖南芒果财富网络科技有限公司（以下简称芒果公司）成立，四被告人在明知芒果公司以及周某、四被告人等均未经国务院银行业监督管理机构批准获得金融许可证，没有吸收公众存款资质的前提下，于2014年底上线运行了芒果金融平台，在平台上以“刘胜辉项目”为名，通过芒果金融互联网平台（×××.ｃｏｍ）、手机Ａｐｐ等公开宣传，向社会不特定公众转让相应债权，集资参与人通过网站、广告、手机Ａｐｐ等方式在芒果金融平台购买“金芒宝”“芒果宝”“活期宝”等项目，平台承诺在一定期限内还本付息（7%-12%左右的年化收益率），并由中新房南方公司出具《承诺收购函》，提供回购担保，变相非法吸收公众资金。2014年下半年，被告人刘胜辉按照周某的安排，分别在株洲的一家农业银行开立了户名为刘胜辉、银行卡号为6228xxxxxxxx的农业银行账户（以下简称刘胜辉农业银行账户），在株洲的一家浦发银行开立了户名为刘胜辉、银行卡号为6217xxxxxxxx的浦发银行账户（以下简称刘胜辉浦发银行账户），提供给芒果公司用于归集和提取公众通过芒果金融平台流入的资金。2014年11月至2017年初，芒果公司由被告人廖尚尉担任董事长，周某担任副董事长，被告人谢群力担任监事。2014年12月1日，廖尚尉出具《授权委托书》，授权谢群力为芒果公司代理董事长并行使董事长的相关职权。芒果公司在连连银通电子支付有限公司（以下简称连连支付）开设了2014××××5502账户、在上海富友支付服务股份有限公司（以下简称富友支付）开设了0005510Ｆ167189账户用于芒果金融平台资金的收付。2014年12月14日至2017年2月3日，芒果金融平台共收到社会投资者银行账户充值转入资金952631206.93元，并通过刘胜辉提供的浦发银行和农业银行账户进行操作，一小部分资金返回芒果金融平台用于还本付息，大部分资金流入到了金岸公司及其关联账户等，净提现额为237754128.08元。2016年12月18日，周某因车祸死亡被注销户籍。2017年1月10日，廖尚尉出具《撤销授权书》，撤销了对谢群力为芒果公司代理董事长的授权委托。2017年1月，谢群力告知刘胜辉芒果公司的经营管理权要移交给中新房南方公司的管理团队，要其协助办理交接，并要刘胜辉在芒果公司附近的一家交通银行开立了一个银行账户：户名为刘胜辉，银行卡号为6222xxxxxxxx（以下简称刘胜辉交通银行账户），将该银行卡、Ｕ盾、密码等交给了中新房南方公司。2017年初，被告人洪哲理、廖尚尉从被告人谢群力处接收了芒果公司的管理运营权力，继续利用芒果金融平台运营“刘胜辉项目”非法吸收公众存款，并用刘胜辉交通银行账户归集和提取公众通过芒果金融平台流入的投资资金。2017年1月至3月，被告人廖尚尉参与了芒果公司的经营管理。另外，被告人洪哲理负责芒果公司期间，还在芒果金融平台上另行运营了“三农项目”，以特定区域农户的名义通过芒果金融平台向社会公众发标借款，以此募集资金。但前述借款绝大部分并未实际流入农户手中，而是被转入中商鑫泰实业有限公司等关联公司（以下简称“中商系公司”）或洪哲理实际控制的账户。
2017年2月4日至2019年3月1日，芒果金融平台通过“刘胜辉项目”、“三农项目”共收到社会投资者银行账户充值转入资金1097024671.69元，并通过刘胜辉交通银行账户以及户名为广西中商鑫泰实业有限公司，账号为6158xxxxxxxx的中国银行账户；户名为巴马中商高科农业有限公司，账号为4505xxxxxxxx的建设银行账户；户名为南阳市中商高科农业有限公司，账号为5379xxxxxxxx的光大银行账户对资金进行归集、提现、充值。一小部分资金返回芒果金融平台用于还本付息等，大部分资金流入到了“中商系公司”或关联账户以及被告人洪哲理等人控制下的其他账户。自2014年12月14日至2019年3月1日期间，芒果公司通过芒果金融平台运行“金芒宝”“芒果宝”“活期宝”“农业项目”等项目，向65119名社会投资人非法吸收了共计2049654378.62元（不包含刘胜辉自行充值转入的1500元）的公众存款，提现负差为60292291.47元，未还本金（充值提现正差）总金额为452728880.47元，涉及亏损会员1.7万余人。
2019年3月15日，被告人洪哲理、刘胜辉经公安机关传唤后主动到公安机关投案；2019年4月15日，被告人谢群力经公安机关传唤后主动到公安机关投案；2019年5月28日，被告人廖尚尉经公安机关传唤后主动到公安机关投案。2019年4月19日，韦某向公安机关退缴违法资金人民币240000元。2019年6月17日，被告人廖尚尉的家属代其向公安机关退缴违法所得人民币500000元。截至开庭审理之时，公安机关对包括被告人谢群力、洪哲理、廖尚尉、刘胜辉、芒果公司等在内的42个自然人、法人名下的部分账户进行了冻结，实际冻结在案资金为人民币529208.03元。另外，公安机关分别于2019年6月17日、8月6日和9月26日查封了湖南金岸房地产开发有限公司名下位于湖南省株洲市芦淞区铁西路398号株洲××商铺。2019年11月27日，公安机关对海南畅佳新能源汽车租赁服务有限公司澄迈分公司名下车牌号为琼Ｃ5××xx等35辆汽车以及海南畅佳新能源汽车租赁服务有限公司屯昌分公司名下车牌为琼Ｃ4××xx等15辆汽车采取了查封措施。
原审法院认定上述事实的证据有：湖南芒果财富网络科技有限公司、湖南金岸房地产开发有限公司的注册档案、中新房南方集团有限公司与周某、谢群力签订的《合作框架协议》、湖南人和律师事务所出具的关于湖南金岸房地产开发有限公司股权收购项目的《法律尽职调查报告》、瑞华会计师事务所出具的《审计报告》、湖南金岸房地产开发有限公司《股东股份转让协议》及《新老股东会决议》等材料、《债权转让协议》、中新房南方集团公司出具的《承诺收购函》、刘胜辉银行账户流水清单、湖南银保监局筹备组出具的《函》、芒果金融平台《债权转让协议》格式文本、《芒果金融商业计划书》、《芒果金融投资户投资情况登记表》、集资参与人提供的《转账凭证》、涉案银行账户流水及相关资料、湖南芒果财富网络科技有限公司提供的工资表、被告人谢群力向新化县公安局提供的《账户托管协议》、刘胜辉个人账户移交清单、巴马中商高科农业有限公司、广西中商鑫泰实业有限公司的登记注册资料、委托芒果公司借款的协议、南阳市农业融资项目合作框架协议、广西壮族自治区农业融资项目合作框架协议等材料、户籍资料、现实表现材料、到案经过、平安银行转账凭证、中国工商银行电子银行回单、湖南省公安厅经侦总队举报线索转办单、长沙市公安局经侦支队接报警案件（线索）交办函、举报信、湖南互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室《关于商请尽快对“芒果金融”平台立案打击的函》、房产查封决定书、清单、协助查询财产通知书、不动产登记信息表、银行账户冻结决定书、清单等资料、车辆查扣决定书、清单、周某的户籍材料、集资参与人张玉龙提交的《申诉材料》一份、转账清单、湖南天勤会计师事务所有限责任公司出具的湘天会所鉴字（2020）第123-1号、湖南天勤会计师事务所有限责任公司出具的湘天会所鉴字（2020）第123-2号、被告人谢群力、洪哲理、廖尚尉、刘胜辉的供述、证人刘某1、王某、肖某、杨某1、吴某、刘某2、黄某1、万某、向某、康某、韦某、陆某1、李某1、廖某、黄某2、陈某、蒯某、高某、刘某3、李某2、彭某1、梁某、洪某、彭某2的证言、集资参与人戴某等人的证言、证人杨某2、陆某2、杨某3、金某、卢某、黄玉杏的证言、湖南迪安司法鉴定中心出具的湘迪安司鉴中心［2019］电鉴字第9－3号、湖南天勤会计师事务所出具的湘天勤会所鉴字［2020］第123号《司法鉴定意见书》及《情况说明》、《调取证据通知书》《远程勘验工作记录》。
原审法院认为，被告人洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人谢群力、廖尚尉、刘胜辉主动投案后，如实供述了其主要犯罪事实，系自首。被告人廖尚尉的家属代其退缴部分赃款，对其酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，但被告人廖尚尉、刘胜辉在共同犯罪中的作用相对较小。被告人刘胜辉自愿认罪认罚，对其依法可从宽处理。公安机关查封、冻结的部分涉案款物，在依法变现后按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。对被告人洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的集资参与人的本金，应当继续追缴或者责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人洪哲理犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；被告人谢群力犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；被告人廖尚尉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人刘胜辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；在案扣押、冻结的款项按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的财产折价变现后按比例发还集资参与人；不足部分责令被告人洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉继续退赔并按照同等原则分别发还。
洪哲理上诉称自己有自首情节；查封的财产应当抵偿部分损失，原审计算损失有误。辩护人辩护意见与之相同。
谢群力上诉称自己没有进行挥霍性投资，只负责部分阶段经营活动，有自首情节，原审量刑过重。辩护人辩称意见与之相同。
廖尚尉上诉称自己担任了芒果金融公司董事长，但没有实施非法吸收公众存款的行为，不构成犯罪。辩护人辩称意见与之相同。
本院认定的事实、证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人洪哲理、谢群力、廖尚尉、原审被告人刘胜辉向社会公众非法吸收资金，严重扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。谢群力、廖尚尉、刘胜辉自动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首。廖尚尉的家属代其退缴部分赃款，对其酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉均起主要作用，是主犯，廖尚尉、刘胜辉作用相对较小。刘胜辉自愿认罪认罚，可从宽处理。公安机关查封、冻结的部分涉案款物，在依法变现后按照集资参与人的集资额比例返还集资参与人。尚未追缴到案或者尚未足额退赔的集资参与人的本金，应当继续追缴，责令洪哲理、谢群力、廖尚尉、刘胜辉退赔。针对洪哲理及辩护人提出的意见，本院认为，洪哲理未如实供述其实际控制芒果公司期间非法吸收的资金的去向，原审未认定其构成自首正确，本案查封的财产不属于集资参与人占有，不应抵扣犯罪造成的经济损失，洪哲理的上诉意见及辩护人的辩护意见本院不予采纳。针对谢群力及辩护人提出的意见，本院认为，谢群力参与设立芒果公司非法吸收公众存款的商议和决策，不能以直接管理相关活动的时间长短来定罪量刑，其非法吸收的存款未全部追回，原审判决已认定谢群力有自首情节，予以从轻处罚，量刑适当，谢群力的上诉意见及辩护人的辩护意见本院不予采纳。针对廖尚尉及辩护人提出的意见，本院认为，廖尚尉参与了设立芒果公司非法吸收公众存款的商议和决策，担任芒果公司董事长，以书面授权方式委托他人进行管理，应当对其全部犯罪活动承担法律责任，廖尚尉的上诉意见及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邹啸弘
审判员 赵 喆
审判员 鲁 璇
二〇二〇年十二月九日
书记员 周仁兰
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