吴基林、武明发非法吸收公众存款二审刑事裁定书
安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）皖01刑终589号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴基林,男,汉族,1958年5月10日出生于安徽省舒城县,高中文化,户籍地舒城县，现住合肥市经开区。因犯非法吸收公众存款罪于2016年12月30日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月22日被合肥市公安局经济技术开发区分局监视居住。2020年6月28日经一审法院决定逮捕，同年7月15日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，合肥市看守所不予收押。现被取保候审。
辩护人陆铭，安徽信拓律师事务所律师。
辩护人陈梦龙，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武明发,男,汉族,1955年7月23日出生于安徽省舒城县,高中文化,户籍地舒城县，现住合肥市包河区。因犯非法吸收公众存款罪于2016年12月30日被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月22日被合肥市公安局经济技术开发区分局监视居住。2020年6月28日经一审法院决定逮捕，同年7月15日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人王静，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人叶旭，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩晓军,男,汉族,1985年10月17日出生于江西省广丰县,大学文化,户籍地江西省广丰县，现住舒城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月22日被合肥市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年7月21日经一审法院决定逮捕，同年8月3日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人郭爱，安徽王良其律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武韬,男,汉族,1986年3月4日出生于安徽省舒城县,大专文化,户籍地舒城县，现住舒城县经济技术开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月22日被合肥市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年7月21日经一审法院决定逮捕，同年8月3日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人梅华，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人梅竹，安徽安泰达律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月3日作出（2019）皖0191刑初319号刑事判决，2020年8月6日作出（2019）皖0191刑初319号之二刑事裁定（补正），同年10月27日作出（2019）皖0191刑初319号之三刑事裁定（补正）。宣判后，原审被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月，被告人吴基林、武明发为解决两人在安徽省舒城县经营的安徽百爱儿童用品有限公司的资金困难，在合肥以吴基林的朋友徐玉海为挂名股东和法定代表人注册登记，设立安徽曌汇金融信息服务有限公司（以下简称“曌汇公司”），由被告人韩晓军、武韬两人通过名称为“上致财富”的网上融资平台，向群众宣传投资安徽百爱儿童用品有限公司外贸业务，并许以高额回报，约定4-6分不等月息，进行网上融资业务，先后吸收钟旭等150名投资人本金共计21280109.76元，所吸收的资金用于支付曌汇公司的运营、安徽百爱儿童用品有限公司的经营、集资返款返利等。
2015年6月29日，该网上融资业务停止，吴基林、武明发与曌汇公司投资人积极协商解决融资本息返还问题。2017年9月18日，部分投资人因投资款尚未全额返还，至公安机关报案，被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬经公安机关电话通知到案，均如实供述了案件事实。
2015年6月29日至2018年9月10日，被告人吴基林、武明发等人集资还款共计8703802.96元，未返还投资人本金12576306.8元。
上述事实由以下证据证明：1、户籍信息、归案经过、查询证明、刑事判决书等书证;2、证人徐玉海等人的证言;3、被害人钟某的陈述;4、被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬的供述和辩解；5、专项审计报告。
原判认为：被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬未经有关部门依法批准，通过公开宣传，以投资理财为名，许诺给予高额回报，向社会不特定对象吸收公众存款共计21280109.76元人民币,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人吴基林、武明发起主要作用，系主犯；被告人韩晓军、武韬起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬于案发后接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述了自己的罪行，其行为构成自首，可以从轻处罚。被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬案发前已归还部分集资款，可以酌情从轻处罚。被告人吴基林、武明发在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。辩护人辩称被告人武明发系从犯，经查，被告人武明发系安徽百爱儿童用品有限公司股东、曌汇公司的设立人，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，该辩护意见不能成立，不予采纳；但考虑到被告人武明发在安徽百爱儿童用品有限公司中所占股权比例较小，亦非设立曌汇公司的首先提议者，可认定其为作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚。辩护人的其他辩护意见经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款（一）项、第三款的规定，判决：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初579号刑事判决第一项即“被告人吴基林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元”的缓刑部分，改判为：被告人吴基林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；被告人吴基林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金二十六万元。二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初579号刑事判决第二项即“被告人武明发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元”的缓刑部分，改判为：被告人武明发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；被告人武明发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十八万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二十四万元。三、被告人韩晓军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。四、被告人武韬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。五、继续追缴被告人吴基林、武明发、韩晓军、武韬违法所得，发还集资人。
原审被告人吴基林上诉提出：1、二审期间其与部分被吸存人达成还款意向，并取得这部分人的谅解；2、其行为构成自首；3、原判对其量刑过重。辩护人亦提出了相同的辩护意见。
原审被告人武明发上诉提出：1、其对原判依据专项审计报告认定的涉案数额有异议；2、二审期间其与部分被吸存人达成还款意向，并取得这部分人的谅解；3、其系从犯，有自首情节；4、原判对其量刑过重。辩护人还提出本案属单位犯罪，原判对武明发并处罚金过高的辩护意见。
原审被告人韩晓军上诉提出：1、其行为属犯罪中止；2、其系从犯，有自首情节；3、原判对其量刑过重。辩护人亦提出了相同辩护意见。
原审被告人武韬上诉提出：1、其行为属犯罪中止；2、其有自首、从犯情节；3、二审期间其与部分被吸存人达成还款意向，并取得这部分人的谅解；4、原判对其量刑过重。辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
现就本案焦点问题评析如下：
1、一审公诉机关在起诉书指控中未将本案认定为单位犯罪，一审法院据此追究了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，并对本案行为人予以定罪量刑。本院认为原判依据查明的事实、涉案数额为巨大，以及行为人在本案中各自作用、地位，对行为人区别量刑，体现了罪刑相当。故武明发的辩护人提出本案属单位犯罪的意见不予采纳。
2、从现查明的事实、证据看，即使存在韩晓军、武韬因得知合肥有多家P２P公司被查，随即关停了曌汇公司网站运营，但韩晓军、武韬两人通过名称为“上致财富”的网上融资平台，向群众宣传投资安徽百爱儿童用品有限公司外贸业务，并许以高额回报，约定4-6分不等月息，进行网上融资业务，实际已吸收钟旭等150名投资人本金共计21280109.76元，并将所吸收的资金用于支付曌汇公司与安徽百爱儿童用品有限公司的经营和集资返款返利等。表明行为人出于对法律的畏惧而关停了非法吸收公众存款的通道，但其非法吸收公众存款的行为已完成，由此韩晓军、武韬及各自辩护人提出本案韩晓军、武韬属犯罪中止的意见不能成立。
3、二审期间，行为人仅与涉案的部分被吸存人达成还款意向，并取得这部分人的谅解，但相较其非法吸收公众存款的数额、人数及本罪侵犯的客体、社会危害性而言，不足以对其从轻处罚，当然行为人庭外这番协商也不符合法律规定。行为人由此希望二审法院对其从轻处罚的理由不能成立。故对上诉人及其辩护人此意见不予采纳。
4、现查明的证据能证实涉案的专项审计系公安机关委托有鉴定资质的审计机构依法进行，审计报告认定的涉案数额客观、科学，程序合法，审计报告认定的涉案数额理应作为本案定罪的证据。故武明发及其辩护人此意见不能成立。
本院认为：上诉人吴基林、武明发、韩晓军、武韬的行为构成非法吸收公众存款罪、且属数额巨大的事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，吴基林、武明发起主要作用，系主犯；韩晓军、武韬起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。故武明发及其辩护人提出武明发系从犯的意见不能成立。吴基林、武明发、韩晓军、武韬在案发后接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述了自己的罪行，其行为均构成自首，依法可以从轻处罚。吴基林、武明发、韩晓军、武韬案发前已归还部分集资款，可以酌情从轻处罚。吴基林、武明发在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。原判根据本案查明的事实结合上述量刑情节，对吴基林、武明发、韩晓军、武韬的定罪量刑并无不当，故吴基林、武明发、韩晓军、武韬及各自辩护人提出量刑过重的意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡宏林
审判员 杨 静
审判员 沈 昊
二〇二〇年十月二十八日
法官助理王春雨
书记员王春雨(代)
附本案适用的法律条文：
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