金晖、张亮华、马烨锋非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书
浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙01刑终715号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金晖，男，1991年3月3日出生，汉族，浙江省湖州市人，大学本科文化程度，户籍所在地湖州市南浔区。因本案于2018年8月8日被取保候审，2019年8月22日被继续取保候审，2020年10月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人王伟杰，浙江聿兴律师事务所律师。
原审被告人张亮华，男，1976年11月15日出生，汉族，湖北省潜江市人，高中文化程度，户籍所在地潜江市。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
原审被告人马烨锋，曾用名马烨峰，男，1988年9月5日出生，汉族，浙江省磐安县人，大专文化程度，户籍所在地磐安县。因本案于2018年12月26日被取保候审，2019年8月22日被继续取保候审，2020年10月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人金晖、张亮华犯集资诈骗罪、原审被告人马烨锋犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月22日作出（2019）浙0104刑初635号刑事判决。原审被告人金晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，中新能控投（浙江）有限公司由葛长华（另案处理）于2014年3月5日注册成立。2015年8月13日公司名称变更为浙江嘉远微银科技有限公司（以下简称嘉远微银公司），法定代表人变更为被告人马烨锋，持股5%。2015年12月1日公司设立“微银金服”网络借贷平台进行Ｐ2Ｐ融资。葛长华为公司实际控制人，被告人金晖为公司运营部负责人。2016年4月起实际经营地搬至杭州市江干区××路××号××座××室。2018年4月，被告人张亮华为融资与葛长华约定以人民币（以下币种同）七千余万元购买“微银金服”网络借贷平台，2018年4月20日公司法定代表人由被告人马烨锋变更为张迪，2018年5月7日变更为被告人张亮华。
2015年12月1日开始，葛长华为自融获取资金，占有资金存量形成资金池，在未经国家金融机构许可的情况下，在互联网上采用推广虚假标的、使用重复标的等方式，以年利率8%-14.4%的高息为诱饵，骗取社会不特定人员进行投资，将上述吸收钱款用于借款给个人或拆借给其他单位、兑付投资人的本息、公司日常经营费用等用途，并未实际支付给出借人或用于平台标的。经审计，2015年12月1日至2018年8月11日，嘉远微银公司共吸收集资款77566.27万余元，涉及集资参与人3.49万余人，造成3680余名集资参与人损失15207.68万余元。
2015年12月1日至2018年5月，嘉远微银公司共吸收集资款68447.66万余元，涉及集资参与人3.38万余人，造成损失11391.86万余元。期间，被告人马烨锋明知平台存在资金池的情况下，仍担任公司法定代表人并领取工资、好处费共计21万元。
2017年9月1日至2018年5月，被告人金晖担任嘉远微银公司运营部负责人，负责微银金服平台渠道推广及平台运营。经审计，被告人金晖任职期间，嘉远微银公司共吸收集资款32325.68万余元，涉及集资参与人1.02万余人，造成损失5528.89万余元。
2018年5月7日开始，被告人张亮华为自融采用上述相同手段，向社会不特定人员进行融资，并将集资钱款用于支付转让费、兑付投资人的本息、公司日常经营费用、借款给个人等用途，并未支付给出借人或用于平台标的，2018年8月11日公司因资金链断裂致使集资参与人不能提现，导致案发。经审计，2018年5月7日至2018年8月11日，被告人张亮华共吸收集资款9325.86万余元，涉及集资参与人4668人，造成损失3325.52万余元。
案发后，被告人金晖、张亮华、马烨锋均系公安机关电话传唤到案。被告人金晖退出违法所得80万元，被告人马烨锋退出违法所得21万元。倪泗云、来震宇、刘安、施得午、于胜华、陶莘文等人共退出房租等共计1661859.04元，上述钱款均转入户名为嘉远微银公司的海口联合农村商业银行账户中。
案发后，公安机关依法冻结涉案户名为陶莘文的中国银行卡内268833.75元、户名为张亮华的中信银行卡内1206.76元、户名为王锋的中信银行卡内51138.59元、户名为嘉远微银公司的海口联合农村商业银行账户内共计2805231.36元、户名为嘉远微银公司在连连银通电子支付有限公司的52589.34元、户名为赵黎的建设银行卡内9.74元、户名为吕某的中信银行卡内305964.19元、户名为姚玉娟的中信银行卡内1487.08元、户名为杭州坤盛资产管理有限公司的中信银行账户内6311118.98元。公安机关依法查封湖北华来生物科技有限公司（被告人张亮华系公司法定代表人）位于潜江市××村的公司土地49587.83平米。
原审法院认为，被告人金晖、张亮华、马烨锋违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在案证据尚不能足以证明金晖、张亮华有非法占有的故意，对公诉机关指控二人罪名予以纠正。金晖、张亮华均系自首，予以从轻处罚。马烨锋系自首、从犯，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人金晖有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元；判处被告人张亮华有期徒刑四年，并处罚金10万元；判处被告人马烨锋有期徒刑三年，并处罚金5万元；责令被告人金晖以其参与的非法集资额为限退赔相应集资参与人经济损失55288920.71元、被告人张亮华以其参与的非法集资额为限退赔相应集资参与人的经济损失33255293.87元（包括并不限于：由杭州市公安局江干区分局冻结的银行存款8787579.79元、金晖的退赃款80万元、马烨锋的退赃款21万元及孳息、扣押的车辆、查封土地的拍卖所得款项），按比例发还各集资参与人。
上诉人金晖上诉称：原判量刑过重，且原判责令其退赔涉案经济损失错误，请求减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出：金晖在本案共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，属于从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人金晖、原审被告人张亮华、马烨锋非法吸收公众存款的事实有经庭审质证的集资参与人洪立斌、张跃、李丽云等人的陈述，证人刘某、林某、吕某等人的证言，发生情况报告表、投资人登记表、银行交易明细清单，搜查笔录、扣押笔录、账册、租赁合同、车辆，司法鉴定意见书，连连支付商户协议、海口联合农村商业银行网络借贷资金存管业务合作协议、账户流水，审计报告，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、查冻情况、情况说明，嘉远微银公司的明细对账单、协助冻结通知书，查封决定书，工商登记资料，抓获经过，户籍证明，被告人金晖、张亮华、马烨锋的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人金晖、原审被告人张亮华、马烨锋的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪及适用法律正确。关于金晖所提原判责令其退赔涉案经济损失错误，及其辩护人所提金晖属于从犯等相关诉辩意见，经查，金晖系嘉远微银公司原运营部负责人，负责涉案平台渠道推广及运营，属在本案非法集资犯罪活动中发挥主要作用人员，另，根据共同犯罪的法律规定，其应对涉案集资参与人的经济损失承担共同退赔责任，故金晖及辩护人的前述诉辩意见与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合金晖在共同犯罪中的作用大小，以及归案后认罪态度和悔罪表现等，所处刑罚并无不当。金晖及辩护人就量刑所提相关诉辩意见依据不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）金晖之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国良
审 判 员 钱安定
审 判 员 胡 荣
二〇二〇年十二月三十一日
法官助理 方世宏
书 记 员 陆勋潮
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