郑旭东、张国琴、罗承明非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书
浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙01刑终670号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。
原审被告人郑旭东，男，1964年3月5日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，系念鑫资产管理有限公司实际控制人，户籍地瑞安市。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人刘晓东，浙江方仁律师事务所律师。
原审被告人张国琴，女，1968年11月3日出生，汉族，浙江省乐清市人，初中文化，户籍地乐清市。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人罗来平、雷国华，浙江渡平律师事务所律师。
原审被告人罗承明，男，1973年5月17日出生，汉族，浙江省泰顺县人，初中文化，、法定代表人，户籍地泰顺县。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人郑旭东、张国琴犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人罗承明犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月27日作出（2019）浙0102刑初186号刑事判决。杭州市上城区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员贾驭及李雨霏出庭支持抗诉。上列原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2016年9月，廖国云（在逃）收购取得念鑫资产管理有限公司（以下简称念鑫公司）的管理控制权，在杭州市上城区太和广场租赁场地作为办公场所。在未经有关部门依法批准、未取得相应资质的情况下，以“念钱安”平台为载体，利用互联网媒体公开宣传，使用虚假的标的资料发布产品，以8%-15%不等的利率，向不特定人非法集资。
2018年3月，被告人郑旭东获悉廖国云意欲出售“念钱安”平台并正在寻找实力雄厚的买家，遂联系被告人罗承明希望由其出面进行收购，同时向罗承明许诺收购成功后帮其在“念钱安”平台募集资金等好处。被告人罗承明以买家身份与廖国云达成了收购协议。2018年5月至7月，被告人郑旭东作为念鑫公司实际控制人，带领团队进驻念鑫公司，以同样的方式向不特定人非法吸收公众存款至少人民币（以下币种同）2亿余元，并将所募集的资金大量的归集到被告人张国琴所控制的杭州根定资产管理有限公司以及杭州嘉新汽车租赁公司后用于兑付本息、投资项目等用途，其中，被告人郑旭东、张国琴将数百万元用于支付收购平台的相关费用。7月后，郑旭东等人与廖国云因收购事宜产生纠纷，涉案平台仍由廖国云控制经营。截至案发，“念钱安”平台未兑付本金金额近2亿余元。
2018年8月23日，被告人罗承明经电话通知到案；同年9月28日，民警在北京市房山区××街道××街××号××号楼××室将被告人郑旭东抓获归案；同年11月16日，民警在浙江省乐清市××街道××村将被告人张国琴抓获归案。
案发后，公安机关等相关部门已经追缴赃款3549万余元。另罗承明自愿将上海华庆新能源投资有限公司欠付其的1500万元汇至公安机关专门账户用于退赔投资人损失。
原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人郑旭东有期徒刑五年六个月，并处罚金25万元；判处被告人张国琴有期徒刑四年六个月，并处罚金15万元；判处被告人罗承明有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。责令郑旭东、张国琴退赔投资人损失2亿余元（投资人名单及损失额详见一审判决书附表1，包括已追赃的5049万元），按损失比例返还各投资人。
杭州市上城区人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致对被告人郑旭东、张国琴的量刑畸轻，提请本院依法判处。理由是：
1.本案认定构成非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪两罪的事实依据确实充分。根据郑旭东、张国琴的文化程度、从业经历以及经济实力，两人明知己方资质不足以保证平台正常运转，仍以欺诈方式取得平台控制权，为平台崩盘埋下祸根。郑旭东、张国琴控制平台后，募集资金不但要还本付息，还要支付巨额收购款尾款、公司经营成本，根本不具有正常经营平台的诚意，系在双重犯意支配下将平台作为实现其非法占有目的的工具。郑旭东、张国琴将集资款2.1亿元中的绝大部分用于还本付息，将至少600万元用于支付应当由郑旭东本人所支付的平台收购费、介绍费等费用，仅有1000余万元投资到其他公司且无任何收益。本案大部分资金未用于生产经营活动且归还本息主要通过借新还旧来实现，应当认定具有非法占有的目的。
2.本案同时构成非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪两罪的法律依据确实充分。本案系以非法吸收公众存款为基础犯罪，以集资诈骗为核心目的的双重犯罪。郑旭东、张国琴同时具有两个不同的犯罪故意，针对不同的犯罪形式，应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
3.一审判决认定及适用法律错误。（1）一审判决将郑旭东、张国琴非法吸收公众存款的行为和集资诈骗人为的对立起来，认为不能并行存在，该理由于法无据。（2）指控认定集资诈骗金额600万元有相应证据可以支持。（3）本案集资诈骗属于数额特别巨大，原判以涉及集资诈骗部分的金额在非法吸收公众存款金额中所占比例较小来认定被告人不具有非法占有的故意，于法无据。
4.仅以非法吸收公众存款罪一罪认定不足以评价本案的全部犯罪事实。原判仅以非法吸收公众存款罪一罪对郑旭东、张国琴判处刑罚，不足以罚当其罪，导致犯罪成本过低，无法对此类犯罪起到惩戒和预防作用。
杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，认为：1.“念钱安”平台存在非吸行为，且在案三被告人均参与了非吸行为。2.除抗诉书阐述的对郑旭东、张国琴的定性意见外，郑旭东、张国琴在收购平台时就具有恶意；二被告人自身没有实业支撑，实际没有能力经营如此一家P2P平台；个人对平台吸收来的资金有侵吞、任意使用等行为，资金使用上极度不负责任；拒不供述吸收的部分资金的去向。同时，出庭检察员亦支持二审法院就查清的事实依法作出公正的裁判。
二审庭审时，郑旭东、张国琴、罗承明及其辩护人认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，请求本院驳回抗诉，维持原判。
杭州市上城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于抗诉理由及出庭检察员的意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
首先，认定郑旭东、张国琴主观上具有非法占有目的的证据尚不充分。虽然如抗诉所述，郑旭东、张国琴文化程度较低，没有从事互联网金融的从业经历，也没有经济实力，但两人在收购“念钱安”平台之前，已决定投资电子商务并已与目标公司谈妥投资计划（总投资2亿元），又找到盐城奥华家居有限公司法定代表人罗承明出面收购平台，收购平台后亦确实向目标公司打款1000万元作为投资定金，后因平台暴雷无法继续集资致使投资未果。因此，本案不能排除郑旭东、张国琴系因缺乏投资经验，对于市场风险预估不足等意志以外的原因造成集资款不能返还，不宜认定为集资诈骗罪。其次，司法实践中，对于行为人以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪分别定罪处罚的情形，一般要求一个明确的时间段来认定行为人犯意变化的情况，如行为人先行非法吸收公众存款从事经营活动，其后因严重亏损等原因产生犯意转化，以非法占有目的继续向公众非法集资，对于行为人在产生犯意转化后所从事的非法集资行为，主观故意上具有非法占有目的，客观行为上不但继续从事非法集资行为而且将集资款用于偿还债务等消耗性支出，与之前的行为相比，不仅主观故意内容不同，而且客观表现存在明显差异，分别构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，应当数罪并罚。而本案中，无论是指控还是抗诉均未明确郑旭东、张国琴犯意转化的时间及过程，况且“念钱安”平台最主要的管理控制人廖国云尚未到案，平台转让目的以及主要资金去向、郑旭东等三人转让平台后所吸纳资金2亿余元截止案发时的未兑付本金数额等问题均未侦查清楚。再次，公诉机关对郑旭东、张国琴收购平台之后非法集资的2亿余元从整体上认定为非法吸收公众存款，却又将该2亿余元中的600万元单独认定为集资诈骗罪，显然将同一时期、同一行为作出两种不同性质的认定，存在逻辑上的悖论；且郑旭东、张国琴已用于支付收购平台的相关费用，与其筹集的2亿余元资金规模相比仅占很小比例，也不足以认定非法占有目的。综上所述，抗诉理由及出庭检察员的意见均不能成立，本院不予采纳；原审被告人及其辩护人的意见成立，予以采纳。
本院认为，被告人郑旭东、张国琴、罗承明违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，郑旭东、张国琴起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；罗承明起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。罗承明具有自首情节，并自愿退出1500万元用于弥补集资参与人的损失，予以从轻处罚。原审被告人及其辩护人要求维持原判之请求，符合法律规定，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘宏水
审判员 蒋祖峰
审判员 陈俊杰
二〇二一年二月八日
书记员 郑 驰
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