张雄伟集资诈骗罪二审刑事裁定书
浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）浙01刑终706号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雄伟（绰号“小熊猫”），男，1981年8月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，原杭州稳瞻信息科技有限公司实际控制人之一，住杭州市西湖区。2013年1月10日因吸毒被行政拘留五日。同年9月24日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。因本案于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人张黎明，浙江六和律师事务所律师。
辩护人魏汝久，北京魏汝久律师事务所律师。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张雄伟犯集资诈骗罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪一案，于2020年10月23日作出（2020）浙0106刑初41号刑事判决。原审被告人张雄伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）集资诈骗事实
被告人张雄伟出资1000万元作为股权转让首付款，指使同案犯邵敏杰、王启迪（均已判决）收购杭州稳瞻信息科技有限公司（以下简称“稳瞻公司”）。2018年1月25日，同案犯邵敏杰、王启迪以购买的杭州远驰投资管理有限公司名义与杭州佑浩投资合伙企业、宋某、苏某签订稳瞻公司股权转让协议并完成股权变更，公司注册地址及实际经营地址均为浙江省杭州市西湖区××路××号××室，公司法定代表人为同案犯王启迪，公司实际控制人为被告人张雄伟、同案犯邵敏杰。2018年3月5日，同案犯邵敏杰、王启迪正式接管稳瞻公司，稳瞻公司在未取得金融等监管部门批准与备案的情况下，通过手机ＡＰＰ“利得行”和网贷之家网站发布虚假的“联商贷”等金融产品，承诺高额回报，到期还本付息，向社会不特定对象吸收资金。同案犯王启迪担任稳瞻公司法定代表人，负责公司日常经营，向同案犯姚竣友（已判决）购买企业资料制作虚假标的，按被告人张雄伟指示操作资金流转等工作。同案犯邵敏杰担任稳瞻公司总经理，负责稳瞻公司股权转让前期洽谈、公司对外事务以及经营期间运营商网贷之家的引入等工作。
经审计认定，稳瞻公司自2015年3月31日至2018年8月8日运营期间，“利得行”平台共向17482名投资人吸收资金金额共计人民币371462198.93元，造成损失共计人民币109203949.12元。2018年3月5日至2018年8月8日，在张雄伟、邵敏杰、王启迪运营平台期间，“利得行”平台共向5219名投资人吸收资金金额共计人民币106096855.49元，造成损失共计人民币52373634.61元，其中大部分资金被被告人张雄伟、同案犯邵敏杰用于支付转让款、公司日常经营、赌博、个人消费等用途。
案发后，公安机关冻结了被告人张雄伟名下的银行账户1个，查封了被告人张雄伟名下位于杭州市西湖区××幢××室房产1处。
原判认定上述事实的证据有证人吴某1、葛某、宋某、张某2、苏某、严某、尹某、屠某、龚某、邵某、孙某1、陈某1、姜某、章某1、陈某2、张某3、何某、应某、金某、张某4、滕某、俞某1、陈某3、陈某4、俞某2、张某5、沈某1、王某2、王某3、王某4、李某、范某1、余某1、沈某2、吴某2、余某2、章某2、俞某3、章某3、孙某2、杨某、朱某、范某2、范某3、沈某3、俞某4的证言，同案犯邵敏杰、王启迪、姚竣友的供述，辨认笔录，情况说明，微信聊天记录，联商贷部分理财产品名单，借款协议、借条，银行明细清单，银行流水，购车合约，银行交易明细，银行交易明细清单，赌博输赢计算，不动产登记信息查询记录、查封材料，股权转让协议，企业名单，出入境记录查询结果，在逃人员登记表，借款合同、收条，支付凭证，工商登记信息，搜查笔录及照片，扣押笔录、清单及照片，审计报告，刑事判决书，发案、立案、破案经过，抓获经过及户籍证明等。上诉人张雄伟亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。
（二）非法拘禁、非法侵入住宅事实
2017年3月初，因被害人王某1拖欠被告人张雄伟债务，被告人张雄伟指使同案犯赖瑾山、项锦江、何紫玉（均已判决）等人于2017年3月1日晚将王某1拘禁于杭州市西溪北苑小河边路上一辆车中，后何紫玉于2017年3月2日至2017年3月4日期间，强行睡在望月公寓桂花苑2幢2单元201室被害人王某1家中。2017年3月4日18时许，赖瑾山、项锦江、何紫玉、杨伟正（已判决）等人将王某1非法拘禁在杭州市西湖区杭州兴胜酒店管理有限公司325房间内，逼迫王某1偿还债务。期间，赖瑾山、项锦江、何紫玉、杨伟正等人轮流对被害人王某1进行看管，直至2017年3月13日王某1还清债务后才将王某1释放。
2013年5月，因被害人张某1拖欠被告人张雄伟债务，被告人张雄伟指使同案犯赖瑾山、项锦江、沈某7等人强行入住张某1位于杭州市余杭区同城印象花苑东区4幢1单元501室家中，逼迫张某1还钱。赖瑾山、项锦江、沈某7轮班睡在张某1家中，并尾随跟踪张某1外出行踪，逼迫被害人张某1还钱。直至2013年6月21日张某1的丈夫沈某4在家中吸食毒品，被项锦江举报至余杭区派出所，沈某4被行政拘留后，赖瑾山、项锦江等人才离开被害人张某1家。
原判认定上述事实的证据有被害人王某1、张某1的陈述，证人俞某5、蒋某、周某、王某5、莫某、程某、原某、汪某、滕某、沈某5、张某6、沈某6、俞某2、沈某7、沈某4、沈某8的证言，同案犯赖瑾山、项锦江、何紫玉、杨伟正的供述，辨认笔录，讯问视频，情况说明，协助查询财产通知书、调取证据清单、银行交易明细，就诊记录，住客登记记录，银行流水，电子银行业务回单，抵押贷款委托协议书，支付宝交易记录，借款合同，行政处罚决定书、受案登记表、搜查证、询问笔录、抓获经过、检查笔录、现场检测报告书，搜查笔录、扣押清单及照片等。上诉人张雄伟亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。
原审以集资诈骗罪，判处被告人张雄伟有期徒刑十二年，并处罚金人民币400000元，以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年六个月，以非法侵入住宅罪，判处其有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币400000元；并判令对公安机关冻结在案的被告人张雄伟名下账号为6228××××3213中国农业银行账户内人民币1082702.85元依法予以追缴并按比例发还给本案有损失的集资参与人，在案被告人张雄伟名下杭州市西湖区××幢××室房产予以处置，在将上述涉案财产依法拍卖、追缴、处置后执行所得钱款按比例发还给本案有损失的集资参与人，未追回的赃款责令被告人张雄伟予以退赔。
上诉人张雄伟上诉称，（1）关于集资诈骗罪部分，其不是稳瞻公司的实际控制人，其与邵敏杰、王启迪及杭州远驰投资管理有限公司是借款、担保的关系；其不认识龙莹、李某；张某4是其名下公司的会计，并非稳瞻公司的财务人员，只是帮其催讨债务、了解情况；其不认识稳瞻公司的相关人员；从未指使过邵敏杰、王启迪等人经营公司、资金流转、对外放贷以及购买虚假标的、虚假的企业资料用来发标，“利得行”平台上募集的资金与其无关。因此其不构成集资诈骗罪。（2）关于非法拘禁罪部分，其没有指使赖瑾山用非法拘禁的手段索要过债务，其也不知道赖瑾山是如何将王某1的借款要回，因此其不构成非法拘禁罪，即使赖瑾山等人的行为构成犯罪，也与其无关。（3）关于非法侵入住宅罪部分，其没有指使赖瑾山等人非法侵入住宅，虽然赖瑾山等人住在张某1家中索要债务，但也是张某1家人允许同意的，因此其不构成非法侵入住宅罪。综上，请求本院改判无罪。
上诉人张雄伟的辩护人提出，1、在集资诈骗罪部分，（1）本案应定性为单位犯罪，一审法院没有依法建议公诉机关对稳瞻公司补充起诉，本案属于共同犯罪，不应分案审理，故一审判决程序违法。（2）一审判决错误采信了《王启迪等人涉嫌非法吸收公众存款案专项审计报告》作为定案依据，导致本案的重要事实认定错误，具体如下：鉴定机构应当提供“司法会计鉴定”而不是“专项审计报告”；该专项审计报告的文书格式不符合形式要求，没有执行《司法鉴定程序通则》；在表述中提及“根据相关笔录”、“根据贵局提供相关笔录”，属于依据言词证据鉴定，也不符合司法会计鉴定的规范；鉴定机构所依据的检材不完整、不充分，部分检材的真实性存疑；在表述中提及“根据相关笔录，认定王启迪、张雄伟、邵敏杰为涉案人”，属于鉴定机构超范围鉴定；审计或鉴定的过程不规范，有关数据相互矛盾；结论未能全面客观地反映资金流的实际情况；隐瞒邵敏杰账户的真实资金流向。（3）原判认定张雄伟构成本罪的事实不清、证据不足，严重违背证据采信规则，直接采信对张雄伟不利的陈述，邵敏杰、王启迪指认张雄伟的言词证据，明显存在虚假成分，是为了逃避自身罪责，栽赃陷害张雄伟，证人陈某3、屠某、张某4、张某2的证言反而能证明张雄伟并非公司的实际控制人，因此在案证据充分证明张雄伟与邵敏杰、王启迪之间只是简单的民间借贷关系，不构成集资诈骗罪。2、关于非法拘禁罪部分，（1）本案的证据不能证明张雄伟在行为过程中知道或应当知道赖瑾山等人采用了本案的犯罪手段向王某1催讨债务，更无证据证明张雄伟指使赖瑾山等人采用本案的犯罪手段向王某1催讨债务。在案证据仅能证明张雄伟在案中的行为只有要求赖瑾山向债务人王某1催讨债务，且被害人王某1的笔录中前四次都是稳定陈述本案的整个催讨行为没有与张雄伟有过联系，在最后的第五次笔录中才提及与张雄伟通过电话，张雄伟说一定要其还钱。（2）一审判决仅根据张雄伟是本节犯罪行为的受益人之一，即推定其应对他人所实施的犯罪行为承担刑事责任，缺乏法律依据。且根据本案的具体情况，赖瑾山亦是本案索要债务的受益人之一，完全有可能在张雄伟不知情的情况下，组织实施相关的犯罪行为，无法排除合理怀疑，因此一审判决认定张雄伟犯非法拘禁罪的事实不清，证据不足，不构成该罪。综上，请求本院撤销原判、发回重审或者依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人张雄伟集资诈骗、非法拘禁、非法侵入住宅的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人张雄伟的辩护人提出《专项审计报告》作为证据本身存在诸多问题，不能作为定案依据的相关辩护意见。经查，浙江正大会计师事务所有限公司具有合法的鉴定资质，具备法定的资格和条件，受杭州市公安局西湖区分局的委托，根据该局提供的相关鉴定资料，对稳瞻公司自2015年3月31日至2018年8月8日运营期间，特别是2018年3月5日至2018年8月8日在张雄伟、邵敏杰、王启迪运营平台期间，“利得行”平台的资金往来等情况进行审查鉴定，据此出具的审计报告内容和程序均符合法律规定，依法可以作为定案的依据。因此上诉人张雄伟的辩护人所提的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张雄伟的辩护人提出本案应定性为单位犯罪，一审法院没有依法建议公诉机关对稳瞻公司补充起诉，本案属于共同犯罪，不应分案审理，故一审判决程序违法的辩护意见。经查，（1）单位犯罪是指行为人为了单位利益，经单位决策机构按照决策程序或者经单位主要负责人授权决定，实施的犯罪行为，而本案涉案公司自从由邵敏杰、王启迪等人正式接管后，在案并无确实充分的证据可以证明是单位决策机构按照决策程序或者经单位主要负责人授权决定，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不以单位犯罪论处。（2）本案中上诉人张雄伟涉及三个罪名，各个罪名又有不同的同案犯，原判将张雄伟与其他同案犯分案处理并无不当。综上，原审程序合法，因此上诉人张雄伟的辩护人所提的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张雄伟以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人张雄伟指使他人非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；上诉人张雄伟指使他人非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪。关于上诉人张雄伟及其辩护人提出其不构成集资诈骗罪的相关诉辩意见。经查，（1）同案犯邵敏杰、王启迪一致指认上诉人张雄伟系平台幕后老板、实际控制人，平台由张雄伟出资购买，王启迪经邵敏杰介绍认识并受聘于张雄伟，邵敏杰、王启迪二人共同运营平台，在运营期间，张雄伟指使王启迪放款，并购买虚假的企业资料用于发布假标，向公众吸收钱款，平台募集资金有1200万元最终归于张雄伟；张雄伟亦承认收到“还款”1200万元。（2）另有多名证人证言可以印证上诉人张雄伟参与稳瞻公司的经营、财务、人事等相关事宜且有决策权，主要包括：证人陈某3证实，张雄伟多次向其咨询Ｐ2Ｐ公司事宜，曾联系其购买企业资料，其举荐了姚竣友；证人张某2证实，张某4隔天到公司查账和后台数据，其听邵敏杰提起过平台幕后有出钱的股东；证人屠某证实，其亲耳听到张雄伟对邵敏杰说可以购买“利得行”；证人张某4证实，张雄伟安排其到稳瞻公司做财务并参加稳瞻公司的年会；证人孙某1证实，其将公司存在的问题向张某4反映后获得解决；证人金某证实，张雄伟参与稳瞻公司的工商登记事宜，且有工商登记信息予以印证。（3）在案有借款合同证实，2018年2月1日、13日、16日张雄伟分三次“出借”资金给邵敏杰、王启迪共计1400万元，但并非借款所载明的“因夫妻双方生活需要或夫妻双方购买住房”之用，且本案涉案平台收购时间自2018年1月起，至3月5日正式接管，从时间上看，上述钱款实际上就是用于购买“利得行”平台；张雄伟亦供认过明知该“借款”目的。综上，在案证据足以证实上诉人张雄伟作为稳瞻公司实际控制人之一，出资并在幕后操纵，具有非法占有案涉平台资金的故意，平台募集的资金是以制作假标的形式向社会公众获得，且并未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，故上诉人张雄伟的行为符合集资诈骗罪的构成要件，原判定性正确。因此上诉人张雄伟及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张雄伟及其辩护人提出不构成非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的相关诉辩意见。经查，（1）被害人王某1、张某1均表示因为欠张雄伟的钱，而被张雄伟的手下赖瑾山等人言语恐吓、强行入住家中或者被拘禁，其及家人都是被逼无奈的。（2）同案犯赖瑾山等人系受张雄伟的指使向被害人王某1、张某1索要债务，并采用了上述非法手段，张雄伟应对同案犯赖瑾山等人的上述行为承担刑事责任。（3）上诉人张雄伟对被害人张某1一节事实做过有罪供述，且供认过指使赖瑾山去找王某1对接王某1的欠款，王某1亦与之有过电话沟通。综上，原判认定张雄伟非法拘禁、非法侵入住宅的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。因此上诉人张雄伟及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张雄伟一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人张雄伟及其辩护人提出撤销原判、发回重审或者依法改判的请求，本院不予支持。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百三十八条第一、三款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈洒洒
审判员 钱晓明
审判员 徐 洁
二〇二一年三月十五日
书记员 徐 华
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