张文娟非法吸收公众存款罪二审刑事判决书
浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）浙03刑终1889号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文娟，女，1973年6月18日出生汉族，大专文化，原系北京一明时代技术服务有限公司温州分公司总经理，住陕西省铜川市耀州区，因本案于2018年9月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
指定辩护人瞿建海，浙江瓯江律师事务所律师。
温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人张文娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月22日作出（2019）浙0302刑初709号刑事判决。被告人张文娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2010年7月14日，徐步明（另案处理）在北京注册成立并实际控制北京一明时代技术服务有限公司（以下简称北京总公司），经营范围包括投资咨询、投资管理等，无金融业务经营资质。
2014年7月，一明时代北京总公司在温州设立分公司（以下简称温州分公司），登记的经营范围包括投资咨询、投资管理等，无金融业务经营资质。温州分公司经北京总公司授意，在“行行贷”等网络金融平台上发布“月汇宝”“季汇宝”“双汇宝”“年汇宝”等多款所谓房屋抵押债权转让项目的“理财产品”，利用发传单、电视广告等方式向社会公开宣传，以年化收益率6%至12%、到期归还投资本金为诱饵，向社会公众非法筹集，所得资金直接转入北京总公司指定的账户。被告人张文娟于2014年7月至2016年5月担任温州分公司总经理，负责温州分公司的整体运营，并受徐步明委托，对各地分公司人事进行监督等，根据温州分公司的总业绩按比例收取提成。2015年4月，温州分公司负责人变更为徐步明，同年7月经营范围变更为承接北京总公司业务。
经统计，温州分公司共向被害人白某、夏某等468名人员非法集资共计108919502元，已归还被害人本金9430000元，支付利息7016260.83元，未归还资金92473241.17元（详见附件：张文娟非吸案温州分公司被害人资金明细）。被告人张文娟担任温州分公司总经理期间，该分公司吸收存款共计101445200元，已归还本金9430000元，支付利息6940775.86元，未归还资金85074424.14元，张文娟违法所得共计933956.88元。
上述事实，有被告人张文娟在侦查阶段的供述，被害人周某1、周某2、温某等被害人的陈述及报案材料，证人杨某、李某1、张某、郑某、姜某、李某2、方某、徐某、叶某、林某2的证言，审计报告、银行交易记录、营业执照、诉讼文书、协助查封通知书、房屋权属登记信息查询证明、调取证据清单、账户信息、协助冻结财产通知书、函、个人结算业务申请书、房屋租赁合同、收款收据、刑事判决书、情况说明、归案经过、情况说明、人口信息、银行交易明细等证据证实。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，以被告人张文娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人张文娟的违法所得人民币933956.88元，返还各被害人。
被告人张文娟上诉、辩护人辩护称，（1）本案系北京总公司策划和指挥，并以总公司名义签订合同、出具收据，资金亦汇入该公司，各地分公司根据总公司指示开展工作，系单位犯罪，张文娟受雇只负责行政、人事管理，不负责财务和经营，未参与制定经营模式和具体方案，不属于直接领导者和管理者，原判认定系自然人犯罪、张文娟负责温州分公司整体运营及系负责人错误；（2）一审未剔除张文娟离职后所吸收的被害人金某、林某1、梅某、贾某等人的金额，犯罪数额认定有偏差；（3）张文娟的工资、差旅费、年终奖金等收入并非犯罪所得；（4）张文娟于2016年8月主动投案、缴款15万元后，在家等候处理，之后在明知银行职员报警时仍在现场配合抓捕，构成自首，二审应当查明相关事实并依法改判。
二审期间，被告人张文娟及辩护人未提供新证据。
本院二审审理查明的事实和认定的证据，与一审法院审理查明的事实和认定的证据一致，本院予以确认。
针对上诉、辩护意见，评析如下：
1.本案是否系单位犯罪及被告人张文娟应否承担刑事责任。在案证据证实，北京总公司及下设温州分公司均没有金融资质，该公司设立后以非法集资为主要活动，温州分公司成立后只从事涉案非法集资活动，原判未认定单位犯罪并无不当。张文娟受聘担任温州分公司总经理期间，负责日常管理，传达、督促、落实温州地区的非法集资任务，并按地区总业绩相应提成，其对本地区的非法集资活动起重要作用，依法应当对该地区的犯罪数额承担刑事责任。张文娟有无参与制定犯罪模式及掌管资金，与被害人签订的合同是否以总公司名义进行，均不影响张文娟系本案非法集资活动重要参与人及应承担刑事责任的认定。
2.犯罪数额认定。经查，被害人提供的与涉案分公司签订的协议书、付款凭证、北京总公司控制或使用的银行账户交易明细数据、涉案人员的供述及在案审计报告相互印证，足以证实一审查明被告人张文娟所涉非法吸收公众存款数额系其任职温州分公司总经理期间发生的金额，其中包含2015年12月张文娟任职期间向被害人金某吸收的3万元，已剔除2016年5月起张文娟离职后吸收资金，且不包含向被害人林某1、梅某、贾某吸收的资金。
3.自首认定。经查，公安机关的到案经过说明、立案决定书、传唤证、拘留证及被告人张文娟的供述笔录证实，公安机关于2016年8月2日电话传唤张文娟到案配合调查涉案公司非法吸收公众存款相关情况后，未对张文娟立案侦查。2018年6月20日、7月2日，公安机关传唤张文娟未成，于同年7月12日决定对张文娟刑事拘留并上网追逃，同年9月9日发现张文娟在交通银行温州分行的行踪，公民民警遂赶到该银行大厅内将张文娟抓获，当时并无他人报案及张文娟明知他人报案而在现场等待的情形。因此，张文娟没有自动投案的行为，不具备自首的认定条件。
4.违法所得及退赔责任。被告人张文娟任职温州分公司总经理期间，伙同他人非法集资的资金系共同违法所得，有共同退赔责任，其因此所获收入均来源于非法集资的资金，依法应当认定系违法所得，予以追缴后退赔被害人或上缴国库，即使其中含有报销的差旅费，因属于犯罪成本，也应予以追缴。
本院认为，被告人张文娟伙同他人违反国家金融管理的规定，未经有关部门依法批准，采取向社会公开宣传在一定期限内还本付息的手段向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判鉴于张文娟系从犯，具有坦白情节，已予以从轻处罚。原判认定事实、定性正确，量刑适当，审判程序合法。张文娟及辩护人提出的上诉、辩护意见及理由，与查证事实和法律规定不符，不予采纳。共同犯罪的被告人有共同的退赃义务，一审未责令张文娟共同退赔参与期间的被害人损失不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初709号刑事判决第一项，即被告人张文娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初709号刑事判决第二项，即追缴被告人张文娟的违法所得人民币933956.88元，返还各被害人。
三、责令被告人张文娟共同退赔被害人人民币85074424.14元（其中包含追缴被告人张文娟违法所得人民币933956.88元用于退赔被害人）。
本判决为终审判决。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇二〇年三月六日
书记员 陈 琳
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