今日说法（三）
x 2021-05-13
前言
“今日说法”系列文章，由常年担任郑抚法律顾问的金融专业律师面向利友专门讲解，内容分为以下5部分：
- 近期值得关注的动向
参见：《今日说法（一）》 - 5.1生效的《条例》解读
参见：《今日说法（二）》 - 非法集资涉及的刑法问题
- 民事诉讼中的管辖权问题及诉讼焦点
- Q&A（三问三答）
我们前期刊发过如上两篇文章，分别讲解了前两个问题，今天讲解问题3和4，最后的问答我们放在下期刊发，内容同样精彩，敬请关注！
开头
本期律师重点解读了以下几方面问题：
- 非法集资方面涉及的两个刑法罪名
- 集资诈骗罪“非法占有”的认定/推定
- 刑事责任的追究
- 民事诉讼中的管辖权问题及诉讼焦点（含出借人权益保护的实现途径）
律师用心良苦，讲解细致耐心，条理清晰，仔细读来，收获颇丰，希望大家都能静下心来仔细阅读。
非法集资的刑事责任
那么，我们接着谈一下非法集资方面的刑事责任问题。
01 刑法罪名
非法集资方面涉及到的刑法罪名，主要是《刑法》一百七十六条和另一个《刑法》一百九十二条的两个罪名。
就是刚刚所说的：“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。这两个罪有相近的地方，也有差异比较大的地方，那么，关键是体现在“集资诈骗罪”。
如果有非法占有的目的，是主观故意的，就是“集资诈骗罪”；没有非法占有的主观故意，就是“非法吸收公众存款罪”。
在实际办案中，往往在考虑“罪”的构成的证据要件上，我们是觉得“集资诈骗罪”的证据标准相对高，“非法吸收公众存款罪”的证据标准相对低。
所以说，JZ部门在办理这类的案件中，哪怕出借人举Bao的是当事人可能涉嫌“集资诈骗罪”，GA机关往往都会以“非法吸收公众存款罪”先行LA，然后，再根据调查的情况，在掌握了非法占有的主观故意以后，罪名可以从“非法吸收公众存款罪”转变为“集资诈骗罪”。
或者说，在犯罪中呈现多个罪名。就是说，平台在一段时间期间之内，既实施了非法集资，也实施了集资诈骗。那么，导致GA机关、法院检院，在认定中两个罪名同时认定的情况。
02 非法占有的认定
关于“集资诈骗罪”非法占有的认定问题，这是一个非常难的问题，这是一个主观的明知，或者是一个主观行为的判断问题。
那么，抛开其它的规定，往往都要当事人在笔录中间，明确表态：我的集资行为就是为了非法占有，只有这样才能够满足法律的要求。那么，这就给侦查部门带来了极大的难点。
为了解决这个问题，最高法在2001年下了一个8号令，也就是《金融犯罪案件会议纪要》。在这个纪要里，把“非法占有”罗列了7种推定的情形。只要在这7种情形中，你具备一个情形，那么，就推定你具有“非法占有”的目的。
后来，最高法在2010年又下了一个18号文，这个文叫做《非法集资司法解释》。在这个解释中，把前面一个纪要中规定的7种情形，拓展到了8种情形。也就是说，只要具备8中情形中的1种，都可以推定当事人具有非法占有的目的，就可以适用“集资诈骗罪”对当事人定罪量刑。
最高检在2017年下了一个17号文，这个文叫做《互联网金融犯罪会议纪要的细化规定》。在这个规定中，把如何认定“非法占有”罗列了5种情形。我看了一下这5个情形，可能和我们最有关的，或者说最容易掌握的，就是其中的1个。
它规定了什么？它规定：只要具备归还本息，主要是通过借新还旧来实现的，就构成了“集资诈骗罪”的“非法占有”这个目的的认定。
刚刚我也听了一位利友说，正在收集YLW的刑事犯罪的证据。那么，我们看看能不能在这个角度上做一个收集。也就是，YLW一直以来，对出借人本息的归还，是采取借新还旧来实施的。如果这个情况客观存在，那YLW构成集资诈骗罪就有了很好的证据支撑。
03 刑事责任追究
我们说，为什么要考虑“集资诈骗罪”？是因为集资诈骗罪对于当事人刑事责任的追究上，重于“非法吸收公众存款罪”。
“非法吸收公众存款罪”，最高的刑期10年。“集资诈骗罪”是10年以上到无期徒刑。所以，这个环节，对我们出借人更有利。
备注：2020年12月26日，全国人大常委会表决通过刑法修正案（十一），完善了非法集资犯罪规定，将“非法吸收公众存款罪”的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年，并采取无限额罚金制立法思路，改变了过去的限额罚金制。
对于“集资诈骗罪”，刑法修正案（十一）取消了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的档次，由此将该罪的法定刑由原先的三档改为两档，并且调整相应的起刑点。
这意味着以往适用第二档次法定刑的情形，如今可以进入最重的法定刑档次，判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。
因为“非法吸收公众存款罪”，按照两高的司法解释，对出借人而言，更多的是“本金”的保障。而“集资诈骗罪”，从法律意义上来说，我们出借人是法律上的被害人，我们被骗的钱，以及相应的利息，都应当依法返还给我们。
所以我们可能更多的要走刑事LA，要从“集资诈骗罪”这个罪名上去考虑，这个更有利于我们出借人的保障。
民事诉讼中的管辖权问题及诉讼焦点
时间还有一点，我想借这个机会，再和大家聊一个问题。
就是近期，我也听到、看到一些信息，有的出借人想通过民事诉讼来维护自己的权益。那么，现在P/2/P当中的民事诉讼问题，主要涉及两方面。
01 民事诉讼中的管辖权问题
一个管辖权的问题。
按照《民法》的规定，如果民事合同中，就诉讼争议已经明确了管辖法院，那么，原则上，产生争议就要到合同规定的法院去进行诉讼。
那么，从调阅的一些案例来看，YLW也好，其它平台也好，在抗辩这个问题上，都谈到了他们和出借人签订的合同中，是明确了管辖地法院的，那么，原则上，要求法院驳回，回到合同规定的法院去管辖。从YLW的情形来看，我看了几份合同，它规定的都是海淀区人民法院。
当然了，从现在的情形看，也有的利友在民事诉讼中的管辖问题上，得到了当地法院的支持。但是，我觉得这种支持的力度是有限的。
我看了两份裁定，裁定支持了出借人的诉讼主张，由当地的法院受理。原因何在？他是认为，YLW和利友之间签订的合同是属于格式合同，那按照我们郭嘉的法律规定，格式合同中的重要条款，必须要给订立合同的乙方有明显的提示和告知。如果没有明显的提示和告知，那么，这个条款就失去了效力。
虽然说在那个合同里面，有关争议的规定，打了黑体字，但是，有的法院认为，这个黑体字的提示，没有尽到法定的提示义务，认为是一个无效的条款。所以，他回过来，按照《民法》的规定，受理了这个案件。
我想跟大家说的，因为我们郭嘉，是一个“条文法”的郭嘉，不是一个“判例法”的郭嘉。这种法院的裁定也好，法院的判决也好，如果没有被最高人民法院纳入“示范案例公告”，是不能作为范例在全国推广的。
所以，这种胜诉不具备较强的指导意义。也就是说，它是基于法官，对一个特定知识的理解做出的裁定，它有极大的局限性，不能成为一种指导的范例在全国推行。
所以，P/2/P民事诉讼中的管辖问题，依然没有得到很好的解决。现在如果我们去诉讼，很大概率上，在管辖问题上就存在障碍。
这是第一个，第二个是什么呢？
02 民事诉讼的诉讼焦点
我们民事诉讼，有一个关键问题，就是我们诉讼的焦点是什么？我们要告YLW，民事诉讼要告什么？
是告我们和YLW之间的合同，是属于借贷关系，那么，YLW逾期不归还我们的本息，那么，我要求通过民事诉讼，通过法院判决，来支持我的本息利益？
大家要清楚一个问题，从现在掌握的情况来看，YLW当时经营的时候所获取的工商执照，它并不是一个金融机构，只是一个从事金融信息服务的平台，这在YLW的民事诉讼中，也是这样来抗辩的。
我们试想一下，如果我们民事诉讼的证据，能够证明YLW已经抛开了信息服务这个范围，进入到了信用服务，也就是说，它实际上已经从事了金融借贷服务，那么，这个法律关系一旦确立，就说明YLW就已经涉嫌到非法集资，或者说集资诈骗的问题了。
按照我们郭嘉的法律规定，人民法院在审查民事诉讼活动中，如果发现涉嫌刑事犯罪的，人民法院要终止诉讼，要把案件作为线索，移交有管辖权的GA机关，对其进行是不是构成犯罪的刑事甄别，只有待GA机关经过刑事甄别以后，明确回复：不属于刑事犯罪的，人民法院才能恢复诉讼，就诉讼争议问题开展审查。
所以，从这个角度来说，哪怕我们管辖权获胜以后，如果我们主张的我们和YLW之间是一种借贷，而不是一种理财委托关系，那么，它本身就已经构成了刑事犯罪。我们的问题在民事诉讼中是没办法进行解决的。
所以，在这个状态下，我是主张YLW出借人的权益的保护只能通过两个方面来实现：
（1）一个方面通过《条例》的生效，通过行政执法机关的行政执法，来解决YLW的回款问题。如果在这个环节不能解决，那么，就要让YLW违法问题进入到刑事诉讼的环节。
（2）通过“集资诈骗罪”或者是通过“非法吸收公众存款罪”，一方面追究当事人的刑事责任，另一方面，最大限度地追回出借人的出借资金，这才是唯一的解决途径。
所以，在这个方面，大家一定要有个清晰的认知。
小结
总体来说，大家坚守了一年多，这一年多付出了很多心血。从现在的情形看，我们的坚守，我们的付出，都已经有了成效！
也就是我刚刚说的，郑抚层面有了值得大家关注的动向；GA机关在追缴资产上，也有了好的动向；互金协会也有了表现；恶意逃废债的问题，也得到了有效的解决。
就像我刚刚说的，现在互联网金融真正带来的这些问题，我相信郑抚一定会采取措施，最大限度地解决好P/2/P后续存量的风险处置问题。
谢谢大家！
（主持人）非常感谢律师的讲解，接下来大家有什么问题吗？机会难得，请大家抓紧时间提问。
未完待续……
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