上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
案号：（2021）沪02刑终379号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄启丰，男，1969年9月25日出生，户籍在浙江省，住浙江省苍南县龙港镇金龙大厦1106室；2002年12月17日因犯非法拘禁罪被浙江省瑞安市。
辩护人余建銮，上海中派律师事务所律师。
辩护人鲍晓昱，上海中派(天津)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈庆苗，男，1971年11月12日出生，户籍在浙江省，住浙江省。
辩护人胡君，上海盈仑律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨绍总，男，1966年9月18日出生，户籍在浙江省，住浙江省。
辩护人刘慧，上海市民生律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吕存阳，男，1964年4月24日出生，户籍在浙江省，住浙江省。
辩护人丁国利，上海勋达律师事务所律师。
辩护人孙超，国浩律师(上海)事务所律师。
上诉人(原审被告人)金武，男，1982年6月24日出生，户籍在浙江省瑞安市。
辩护人房玉玺，山东金盛阳律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)国某某，男，1991年6月16日出生，户籍在湖北省当阳市，住上海市浦东新区。
辩护人荆亚斌，北京大成(上海)律师事务所律师。
原审被告人黄昌唐，男，1972年8月19日出生，汉族，户籍在浙江省，住浙江省。
原审被告人王某2，男，1987年10月22日出生，汉族，住江苏省通州市。
原被告人黄某3，男，1994年1月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，原系惊鹭公司风控部经理，户籍在上海市虹口区水电路XXX弄XXX号XXX室，住上海市静安区中兴路XXX弄XXX号XXX室；2018年8月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。
原审被告人刘某，女，1992年4月2日出生，汉族，户籍在内蒙古自治区包头市，住上海市嘉定区。
原审被告人陆某，男，1989年4月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、黄昌唐、王某2、黄某3、国某某、刘某、陆某犯非法吸收公众存款罪一案，于2021年1月25日作出(2020)沪0101刑初151号刑事判决。原审被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、国某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、国某某及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据惊鹭公司、温州强丰农贸市场开发有限公司(以下简称强丰公司)、峰羽公司的档案机读资料、工商登记基本情况、营业执照、公司章程、工商变更登记等材料，《上海市房屋租赁合同》《股权及对应资产转让协议》《股份委托代持合同》《惊鹭公司与强丰公司之合作框架协议》《无限连带责任承诺函》《协议书》《股权代持协议书》《联合借款协议书》《借款合作协议》、多份《借据》《承诺函》《承诺书》等书证，惊鹭公司原法定代表人谢某某、峰羽公司财务黄某1、强丰公司名义法定代表人陈某1及股东黄某2、王1、谈某某、朱某某等惊鹭公司员工的证言，被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、黄昌唐、王某2、国某某、黄某3、刘某、陆某的供述，陈某2、陈3等570位投资人的证人证言、填写的投资信息登记表及其提交的《e鹭理财投资协议》、银行账户交易明细、惊鹭平台宣传资料，上海市公安局黄浦分局相关调取证据通知书、调取证据清单及宝付网络科技(上海)有限公司、上海富友支付服务股份有限公司调取的惊鹭公司的开户资料和交易数据，上海市公安局黄浦分局相关协助查询财产通知书、调取的涉案惊鹭公司、峰羽公司及黄昌唐、黄昌利等人的银行账户交易明细，强丰公司、峰羽公司与惊鹭公司之间的借据及转账凭证等书证及电子证据，上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书，上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书，强丰公司相关农贸城项目材料、强丰公司相关土地资产的查封冻结的证据，上海市公安局黄浦分局就强丰公司、惊鹭公司相关银行账户、第三方平台账户的协助冻结财产通知书(回执)，上海市公安局黄浦分局经侦支队出具的“到案经过”，浙江省瑞安市人民法院(2002)瑞刑初字第1151号刑事判决书等证据认定：
被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总于2017年因收购强丰公司股权和开发该公司农贸城项目需要筹集约人民币8，000万元(以下币种皆为人民币)资金，为了拓展筹资渠道，被告人黄启丰通过被告人杨绍总介绍认识了在上海从事不良资产处置业务的被告人金武(与杨绍总系舅侄关系)。金武得知黄启丰等人为收购上述项目需要大量资金，便向黄启丰等人介绍，可以通过互联网金融平台吸收资金用于上述项目的融资方案。后黄启丰又邀请曾在浙江省苍南县政府部门工作过的被告人吕存阳共同参与策划该项目的融资计划，并提出每月给吕存阳8，000元作为报酬，还向其承诺待该项目收购完成后给予其200万元作为回报等条件，吕存阳遂答应并帮黄启丰等人拟定了收购强丰项目的商业方案。经上述被告人合谋后，约定由金武帮助购买惊鹭公司，以开设P2P网络借贷中介平台的形式对外吸收资金进行融资。为此，被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总和被告人吕存阳商议成立峰羽公司用以接收资金和收购强丰公司，由被告人吕存阳担任峰羽公司董事长，参与接收使用资金及签署相关协议，同时负责办理农贸城项目的相关政府报批等手续。
2017年8月，被告人金武根据约定购得惊鹭公司执照，并招募运营团队负责运营“小鹭金融”(后更名为“e鹭理财”)对外募集资金。随后，被告人黄启丰为了控制惊鹭公司，委派被告人黄昌唐(黄启丰侄子)担任惊鹭公司法定代表人兼董事长，同时被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总以3人有不良信用不能持股为由，共同委托被告人黄昌唐代持惊鹭公司的股份，黄昌唐还接受黄启丰给予其每月10，000元工资作为报酬。2017年8月至2018年8月，惊鹭公司在被告人黄昌唐及被告人金武具体负责管理期间，先后租赁本市黄浦区港陆广场20楼、西藏南路XXX弄XXX号XXX层为办公用地，采用在今日头条、百度等网站进行市场推广及招聘销售人员进行电话推销等手段，通过“e鹭理财”官网、“e鹭理财”APP、微信公众号等渠道，以在“e鹭理财”平台使用惊鹭公司实际控制的多家企业名义与投资人签订《e鹭理财投资协议》等电子协议的形式，销售公司推出的“一鹭呈祥”“一鹭顺风”等理财产品。被告人金武根据吕存阳提供的融资具体方案，设定15天、30天、60天、90天至180天、360天不等的投资期限，承诺8.5％-12％的固定年化利率和到期还本付息的收益回报，向社会不特定公众非法吸收资金，所募集的资金均归集汇至被告人黄昌唐个人账户，除部分用于兑付投资人本息及支付公司运营成本之外，主要转账至被告人黄启丰、陈庆苗、吕存阳实际控制的峰羽公司账户，用于对强丰公司的股权收购。被告人杨绍总于2018年4月以300万元作价退出强丰公司股权收购。
被告人王某2于2017年9月至2018年8月担任惊鹭公司运营部经理期间，主要负责“e鹭理财”APP的运营推广、渠道宣传、理财产品的设计和发标，以及策划组织节日加息、投资返现等促销活动。
被告人国某某于2017年9月至2018年8月担任惊鹭公司技术部经理期间，主要负责“e鹭理财”APP的软件开发、维护和技术部的管理工作，为惊鹭公司线上非法吸收资金提供技术支持。
被告人黄某3于2018年3月至2018年8月担任惊鹭公司风控经理期间，负责对接金融办合规检查，审核及确定平台借款企业借款资金、期限和利息，再交由运营部门拆分成不同借款期限、金额及利息的借款标的具体发标。
被告人刘某于2017年8月至2018年8月担任惊鹭公司财务主管期间，根据被告人黄昌唐或金武的指示审核、划拨平台吸收资金，将吸收资金归集转账至被告人黄昌唐个人账户。
被告人陆某于2017年8月至2018年8月担任惊鹭公司技术部产品经理期间，负责“e鹭理财”APP软件的运营需求整理及开发工作，帮助“e鹭理财”APP上线运营。
经上海司法会计中心有限公司司法审计：惊鹭公司于2017年8月至2018年8月期间，在“e鹭理财”平台共计向10，000余名投资人销售理财产品，合同总额为人民币3.2亿余元，尚未兑付2，000余名投资人本金金额1亿余元；经调取惊鹭公司所开设第三方平台账户的客户充值及提现记录，显示期间实际充值金额合计2.5亿余元，投资人相应亏损金额9，000余万元。
其中：被告人杨绍总于2017年8月至2018年4月13日任职期间，惊鹭公司销售理财产品的合同金额为1.9亿余元，第三方平台实际充值金额1.7亿余元，未兑付合同金额为3，000余万元。
被告人王某2、国某某于2017年9月至2018年8月任职期间，惊鹭公司销售理财产品的合同金额为3.2亿余元，第三方平台实际的充值金额为2.4亿余元，投资人实际损失8，000余万元。
被告人黄某3于2018年3月至2018年8月任职期间，惊鹭公司销售理财产品的合同金额为2.1亿余元，第三方平台实际的充值金额为1.5亿余元，投资人实际损失3，000余万元。
经投资人报案，上海市公安局黄浦分局于2018年8月8日以涉嫌非法吸收公众存款罪对惊鹭公司立案侦查，同日赴惊鹭公司进行调查，被告人黄昌唐、王某2、国某某、黄某3、刘某、陆某分别主动交代了基本涉案事实。经公安人员电话通知，被告人黄启丰于2018年8月10日、陈庆苗于2018年8月15日、杨绍总、金武于2018年11月12日、吕存阳于2019年7月16日分别主动至公安机关配合调查，自动投案。11名被告人到案后，均基本如实供述了相关犯罪事实。
庭审后，被告人王某2、黄某3、刘某、陆某分别退出违法所得30万元、6万元、12万元、16万元。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、黄昌唐、王某2、国某某、黄某3、刘某、陆某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均应依法承担刑事责任，且系共同犯罪。其中被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、黄昌唐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某2、国某某、黄某3、刘某、陆某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，对被告人王某2、国某某、黄某3应当从轻处罚，对被告人刘某、陆某应当减轻处罚。鉴于被告人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、王某2、国某某、黄某3、刘某、陆某能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节及案发后被告人王某2、黄某3、刘某、陆某的认罪悔罪表现和退赃情况，就辩护人提出对上述四名被告人适用缓刑的量刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄启丰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈庆苗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人杨绍总犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人吕存阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人金武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元；六、被告人黄昌唐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人王某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；八、被告人国某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；九、被告人黄某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；十、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；十一、被告人陆某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；十二、在案扣押、冻结款项及被告人王某2、黄某3、刘某、陆某退赔的违法所得分别按比例发还各投资人，在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还各投资人，不足部分责令各被告人继续退赔并按同等原则分别发还各投资人。
上诉人黄启丰提出其不是惊鹭公司的实际控制人，其只是通过惊鹭公司借钱，原判量刑过重。辩护人认为黄启丰在本案共同犯罪中所起的作用并不比陈庆苗大，对于黄启丰的量刑不应比陈庆苗重，原判量刑过重。
上诉人陈庆苗提出因为土地被查封，投资人的损失没有9，000余万元，原判量刑过重，其愿意退赔。辩护人对于陈庆苗构成非法吸收公众存款罪的罪名和基本犯罪事实没有异议，认为陈庆苗在本案中所起的作用相对较小，不应当对于惊鹭平台所吸收的全部资金承担责任，且陈庆苗具有自首情节，原判量刑过重。
上诉人杨绍总认为其于2018年4月13日退出强丰公司，对后面的经济来往不知情，在本案中所起作用较小，原判量刑过重。辩护人认为杨绍总并非公司的管理人员，不直接参与公司的管理和经营，对募集资金的活动也不积极追求，没有获得任何的利益，在共同犯罪中起到辅助和帮助的作用，属于从犯，且杨绍总有自首情节，希望对其从轻减轻处罚。
上诉人吕存阳认为其只是接受黄启丰邀请帮忙操作农贸城项目，没有参与惊鹭公司的策划及合谋，没有提供融资方案给金武，与非法吸收公众存款的惊鹭平台毫无关系。辩护人认为，收购惊鹭公司以及在设立峰羽公司之前吕存阳并没有参与，不存在共谋，吕也并非是后来加入的，不属于事中通谋的共同犯罪行为，吕存阳并非犯意发起人，没有参与惊鹭公司非法吸收公众存款的实行行为，原判认定吕存阳构成非法吸收公众存款罪证据不足，希望二审依法改判吕存阳无罪。
上诉人金武提出其只是参与收购惊鹭公司，并招募团队筹备“小鹭金融”，在黄昌唐来了之后其就不再参与该公司管理，其不是主犯。辩护人认为，金武接受黄启丰等3人委托，收购惊鹭公司和组建公司架构主观目的是赚取中间差价好处费，没有非法吸收公众存款的直接故意，不具有共同犯罪的主观故意，原判认定金武构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，建议法院改判金武无罪或者认定金武系从犯，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。
上诉人国某某认为原判量刑过重，其家属在二审期间退赔了违法所得33万元，请求改判缓刑，同时表示无论二审是否对其改判，其都愿意退赔违法所得33万元。辩护人提出国某某其实并不参与公司的经营和管理，只负责一些软件开发，和直接吸收公众存款的行为没有任何关联，在案件中的作用较小，国某某在二审期间已经把所有的工资所得共33万元退赔到法院，国某某属于从犯，系自首，建议对国某某改判缓刑。
上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、国某某及原审被告人黄昌唐、王某2、黄某3、刘某、陆某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原判相同。二审审理期间，国某某家属自愿代为退赔违法所得33万元，并已交至本院。
本院认为，原判认定上诉人黄启丰、陈庆苗、杨绍总、吕存阳、金武、国某某及原审被告人黄昌唐、王某2、黄某3、刘某、陆某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经查，在案《惊鹭公司与强丰公司之合作框架协议》《无限连带责任承诺函》《协议书》《借据》、相关转账凭证等书证，以及在案的各名上诉人及原审被告人供述等证据证实，上诉人黄启丰、陈庆苗、杨绍总为了收购强丰公司股权邀请吕存阳、金武共同策划，通过开设惊鹭公司向社会不特定公众销售理财产品，非法吸收公众资金，用于实现对强丰公司的股权收购，并对农贸城项目进行建设，黄启丰、陈庆苗、杨绍总都是本案非法吸收公众存款的发起者、吸收资金的使用者和主要的获利者，在本案的共同犯罪中都起主要作用，系主犯。惊鹭公司的收购、融资相关书证由强丰公司或峰羽公司出具，由黄启丰、吕存阳等人签名确认。另外，黄启丰、杨绍总、陈庆苗、黄昌唐、金武的供述均证实了吕存阳是在2017年7、8月份介入进来操作强丰公司股权的收购，并且在金武到温州龙港后，黄启丰、陈庆苗、杨绍总、黄昌唐、吕存阳与金武共同确定了融资的金额、融资的期限以及相关的利息费用等，这些融资条件都是以吕存阳为主导和金武谈定的，并且吕还代表峰羽公司签订相关的协议、借据等，足以证实吕存阳事先明知黄启丰等人是为收购强丰公司股权而通过惊鹭公司非法吸收公众存款，之后也参与收购强丰公司的具体项目，属于非法吸收公众存款罪的共犯，应当认定为主犯。吕存阳及其辩护人提出吕存阳无罪的辩解与辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。金武提出自己没有参与本案非法吸收公众存款，惊鹭公司的编外员工薪资明细、资金构成表、资金明细表等书证证实金武一直在惊鹭公司内参与运营公司和平台，直至2018年的10月份金武还在惊鹭公司领取工资，惊鹭公司还为金武支付房租费，报销业务招待费、差旅费等。黄启丰、陈庆苗、杨绍总、黄昌唐等人的供述，证人谢某某、徐婷婷等人的相关证言均证实金武为黄启丰等人利用开设的P2P网络借贷中介平台对外吸收资金进行融资的模式提供了相关的方案，并接受黄启丰等人的委托，通过中介购得惊鹭公司执照，建立公司的运营框架，招募运营团队负责运营理财平台对外募集资金，其接受吕存阳提出的融资计划，和黄昌唐共同负责惊鹭公司的业务运营和管理工作，其在共同犯罪中起到了重要作用，不属于从犯。上诉人金武关于其2017年8月之后没有参与公司非法吸收公众存款，不属于主犯的上诉理由，以及其辩护人认为金武无罪的辩护意见和在案的证据不符，不能成立。上诉人国某某于2017年9月至2018年8月担任惊鹭公司技术部经理期间，为惊鹭公司线上非法吸收资金提供技术支持，对犯罪具有帮助作用，构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。上诉人国某某在原审判决前被取保候审，有条件与家属协商退赔违法所得，其在原审审理期间未退赔违法所得。国某某参与犯罪金额数亿余元，造成投资人实际损失8，000余万元，其犯罪数额巨大，后果严重，原判已认定其系从犯，有自首情节，依法对其从轻处罚，并无不当，国某某在二审期间退赔违法所得33万元，已不足以再对其从轻处罚。本案犯罪数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原审判决根据各名上诉人的具体犯罪情节、犯罪金额以及对社会的危害程度，依法对各名上诉人在法定量刑幅度内所作量刑并无不当，各名上诉人认为原判量刑过重的上诉理由不能成立。综上，对各名上诉人及其辩护人提出的辩解与辩护意见不予采信、采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 陈春丹
审 判 员 袁 婷
书 记 员 宋文健
二〇二一年六月二日
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