被告人胥某非法吸收公众存款一案的刑事判决书
江苏省南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）苏0106刑初129号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人胥某，男，1972年1月12日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，高中文化，住南京市。2010年10月因嫖娼、吸毒被罚款人民币一千元。2017年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人谢开顺，江苏石城律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2018〕1299号起诉书指控被告人胥某犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人胥某及其辩护人谢开顺到庭参加诉讼。审理中，公诉机关建议延期审理两次。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2013年下半年，被告人胥某实际控制的江苏苏某金融信息服务有限公司开始筹备开展“P2P”业务，为此先后成立了上海苏某金融信息服务有限公司作为“财富端”吸引投资人投资，成立了苏某财富（上海）管理有限公司作为“普惠端”寻找借款人。2015年5月，苏某投资控股集团有限公司（以下简称苏某公司）成立，胥某任集团公司董事长，与其弟弟潘某（另案处理）经营管理公司业务。苏某公司以超市驻点、散发传单、电话推销、老客户带新客户等方式向社会不特定人群宣传推销该公司理财产品，投资人选择后与苏某财富（上海）管理有限公司、江苏苏某金融信息服务有限公司签订相关合同和协议，将投资资金交由第三方支付平台即上海富友支付服务股份有限公司（以下简称富友平台）“托管保存”。借款人和上海苏某金融信息服务有限公司、江苏苏某金融信息服务有限公司签订相关合同和协议，由苏某公司对借款人进行风险评估、资金匹配后指令富友平台将投资人在富友账户上的资金转到借款人在富友的账户。苏某公司许诺在一定范围内保证投资人的还本付息。该公司开展“P2P”业务以来，胥某多次利用关联人及关联公司，以普通借款人身份通过富友平台套取大额资金给自己和关联公司使用。2015年年底至2016年，苏某公司在兑付出现困难并持续恶化的情况下，以债权转让的方式吸引新的投资人购买原投资人的债权，并承诺债权回购以安抚投资人，直至无法对投资人返本付息。2016年12月始，投资人陆续向公安机关报案。经审计，截止起诉时止，南京、苏州、常州以及扬州共有约800名投资人报案，投资金额计人民币1.4亿余元（以下币种同），损失1.3亿余元。2017年12月7日，胥某经公安人员电话传唤到案。
公诉人当庭结合鉴证报告，口头变更指控的被告人胥某犯罪金额为1.39亿余元，损失1.17亿余元。
针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、鉴证报告、书证合同和协议等证据材料。公诉机关认为，被告人胥某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。
被告人胥某对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为：1、1.4亿元是被告人所在单位苏某公司开办P2P业务的经营额，不能全部认定为其非法吸收公众存款的犯罪数额。2、苏某公司未被认定为非法吸收公众存款单位犯罪，胥某当然不能作为责任人对苏某公司的经营额全部承担责任。3、胥某利用苏某公司P2P平台套用资金使用，应该仅对该部分数额承担法律责任。4、投资人的投资损失其实是对借款人的合法债权没有实现，并非完全由胥某造成。5、胥某主动投案、初期供述虽避重就轻，之后基本如实供述，有悔罪表现，建议从轻处罚。
经审理查明，2011年3月，被告人胥某创立并实际控制江苏苏某投资实业有限公司，2013年11月，该公司名称变更为江苏苏某金融信息服务有限公司。同年下半年始，该公司筹备开展“P2P”理财业务，并于同年12月成立了上海苏某金融信息服务有限公司作为“财富端”吸引投资人投资。2014年4月，上海苏某金融信息服务有限公司投资成立了苏某财富（上海）管理有限公司作为“普惠端”寻找借款人。2015年5月，江苏苏某金融信息服务有限公司、上海苏某金融信息服务有限公司等成立了苏某投资控股集团有限公司（以下简称苏某公司），注册地在南京市，公司经营范围为：企业管理和咨询、资产管理、投资咨询（除金融、证券）等，胥某任集团公司董事长。期间，胥某和其弟弟潘某（另案处理）共同经营管理苏某公司“P2P”理财业务。
苏某公司以超市驻点、散发传单、电话推销、老客户带新客户等方式向社会不特定人群宣传推销该公司理财产品，称其公司依托第三方支付平台开展“P2P”理财业务，以此招揽投资人。投资人根据该公司推荐的理财建议，即24个月的苏某证、18个月苏某智、12个月的苏某富或苏某通或季信宝、6个月或3个月的季信宝等，选择不同的理财产品，与苏某财富（上海）管理有限公司、江苏苏某金融信息服务有限公司签订相关合同或协议，其中约定：由苏某财富（上海）管理有限公司介绍借款人，并通过该公司注册成为第三方支付平台即富友平台的用户以设立专用账户，投资资金由富友平台“托管保存”，投资人与借款人建立借贷关系后，苏某公司指令富友平台代为划转资金至借款人账户；同时约定投资人在富友平台的专用账户可授权给苏某公司进行收款、付款等操作，并许诺投资人如借款人不能按时还款，该公司在一定范围内补偿投资人损失。借款人和投资人、上海苏某金融信息服务有限公司（借款人服务商）、江苏苏某金融信息服务有限公司（风控方）、苏某财富（上海）管理有限公司（出借人服务商）签订相关合同或协议，其中约定：由风控方对借款人进行风险评估，并经公司结算中心进行资金匹配后，指令富友平台将投资人在该平台专用账户内的资金转入借款人在该平台设立的账户；苏某公司从中收取相应的服务费用。
苏某公司开展所谓的“P2P”理财业务以来，被告人胥某多次指使、利用公司的员工或关系人或关联公司，以普通借款人身份通过富友平台套取投资人数千万元资金给自己或关联公司使用。同时，借款到期后苏某公司会循环出借；借款人提前还款的，投资人亦不能提前取本收息。
2015年年底至2016年，苏某公司因出现资金兑付困难并持续恶化，遂在支付部分利息的同时，通过以债权转让的方式吸引新的投资人购买原投资人的债权，以及向投资人承诺回购债权等方式安抚投资人，直至无法对投资人返本付息。2016年12月至2017年1月，多名投资人向公安机关报案。经审计，截至起诉时止，南京、苏州、常州、扬州四地共621名投资人报案，投资金额共计1.39亿余元，其中617名投资人损失共计1.17亿余元。
2017年12月7日，被告人胥某经公安人员电话传唤到案。
案发后，经对扣押的苏某金融借款协议档案进行审计，其中，有借款协议且未注明“已结清”或档案内无结清证明的档案1497份，涉及借款人1491名，借款协议所注借款金额计1.5亿余元。
公安机关查封了被告人胥某与前妻沈某（2016年11月15日登记离婚）名下位于南京市，沈某名下位于南京市，沈某名下车牌号为苏xxxxxx的“凯宴”轿车；冻结了上海苏某金融信息服务有限公司、苏某投资控股集团有限公司在上海富友支付服务股份有限公司的资金，冻结时账户内金额分别为226.6万余元、5.48万余元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证被告人胥某的人口信息、案发及到案经过、苏某及其关联公司的工商和税务资料、银行交易明细、账户资料、合同和协议、扣押清单、苏某公司内部规章制度等文件资料、债权催收及起诉材料、出借债权回购承诺函、情况说明、江苏通信管理局出具的函，证人余某、贺某、肖某、徐某三、冯某、孙某、徐某二、张某二、汤某、李某、高某、蒋某二、李某二、王某二及集资参与人刘某、蒋某等的证言或报案材料，被告人胥某及同案犯潘某、张某三的供述，搜查笔录，南京等四地会计师事务所就资金情况出具的专项审计报告、鉴证报告及南京南审希地会计师事务所出具的关于“苏某案”相关账户自富友平台相关商户账户提现后资金流向情况的鉴证报告、关于苏某金融借款协议档案的整理情况说明等证据证实，足以认定。其中：
1、出借人（甲方）与苏某财富（上海）管理有限公司（乙方）、江苏苏某金融信息服务有限公司签订的《出借人服务协议》第二条2.1载明：“……甲方授权乙方（1）有权以甲方的名义行使是否最终与借款人建立借贷关系的决定权，……（2）有权以甲方名义授权第三方账户机构根据乙方的要求放款给借款人。”
出借人与苏某财富（上海）管理有限公司签订的《关于开启第三方托管账户的补充协议》1.2载明：“第三方账户托管服务：指苏某公司接受出借人委托，在《服务协议》约定的范围内，管理出借人在第三方机构开设账户中的资金，包括受委托向符合条件的借款人放款，以及接受借款人的还款。”2.3载明：“出借人同意授予并接受苏某公司的第三方账户托管服务。”
2、富友综合支付受理协议与证人任某（证言，证明富友公司根据商户苏某公司的指令，提供支付服务，支付指令和各种财务信息都是苏某公司提供，平台起不到监督作用，苏某公司和客户之间发生的具体交易对象、金额是否真实无法监控。苏某公司在平台有总账户，其他的是以客户为名的子账户，投资人与借款人是苏某公司购买的相关软件自己匹配。
3、上海苏某金融信息服务有限公司和上海富友支付服务股份有限公司签订的《富友金账户及支付服务协议》及富友公司出具的情况说明，证明富友公司为苏某公司提供开户、充值、提现、划拨、转账、计费、分账及记录账务明细和资金余额等功能的综合账务管理。该平台将苏某公司指定的款项进行划拨，不干涉商户的业务经营，资金流转类型如下：（1）富友支付收到苏某金融指令，将交易款项从苏某金融客户的银行卡中进行代扣，并记账在苏某金融的代发记账户中；或将交易款项从苏某金融的记账户代发至苏某金融客户的银行卡中。（2）苏某金融客户通过苏某金融在富友支付注册个人记账户，之后苏某金融发送指令给富友支付，将款项在个人记账户之间进行转账操作。记载富友支付交易明细的电子数据，证明苏某公司在富友平台设立了上海苏某金融信息服务有限公司和苏某投资控股集团有限公司两个总账户，再在总账户下面设立单位、个人的子账户。
4、江苏通信管理局出具的函，证明苏某公司于2014年9月通过ICP备案，该备案是指“在中华人民共和国境内的组织或个人利用通过互联网域名访问的网站或者利用仅能通过互联网IP地址访问的网站，提供非经营性互联网信息服务”，并非该公司从事金融业务的许可。
5、被告人胥某的供述，证明其与潘某一起商量做的“P2P”业务，方案一起来定，方案包括和投资人、借款人的合同模板，用哪些公司来做业务，分别做什么业务，还有借款人、投资人的利息约定等，潘某把材料报给其看，其看过同意了就定下来。具体的工作是潘某负责，包括和富友平台的对接合作，招聘各个部门的人员具体操作，召集员工开会等。费用的支出等需要报给其，其与潘某约定好5万元以上的费用由其签字确认。做“P2P”业务的是上海苏某金融信息服务有限公司、江苏苏某金融信息服务有限公司、苏某财富（上海）管理有限公司。苏某公司一次性从借款人处收取“服务费”，借款人还要承担给投资人的利息，是打到富友平台再打给投资人。公司在通信管理局备过案，2015年发的，做互联网企业需要备案，其他的国家准入手续就没有了。
6、同案犯潘某的供述，证明通过胥某介绍去的苏某公司，胥某是苏某的实际控制人。客户先要跟公司签订《个人出借咨询和服务协议》，协议中向客户提供九种理财方案供选择，客户选择之后，签订协议。客户还需要签订富友-苏某专用账户协议和委托扣款授权书，即客户在富友支付平台开户，并授权苏某可以支配客户在富友账户里的资金。客户闲散资金充值到自己在富友的账户后，普惠部寻找借款人，再根据投资人投资的金额进行匹配，找投资人确认，通知借款人到公司办理借款手续，完成后，给富某支付指令，资金从客户的富友账户打到借款人的富友账户，中间扣除12%的手续费。还款时借款人按照借款合同上的还款日期和金额由苏某公司向富友平台发代扣申请，由富友平台代扣，资金进入客户在富友平台的虚拟账户，再自动集结到苏某在富友的账户，由苏某再循环出借给其他借款人，循环出借时不再与客户确认，客户也不知钱借给谁了。
2013年至2014年苏某公司安排业务员在超市驻点宣传，业务员到哪里去宣传公司不管，只要有客户愿意投资就可以。2015年初公司成立财富部，聘用了财富总监余某，他将原来的客户带到苏某来投资，这些客户再将自己的关系拉进来，和原来苏某的客户形成了投资群体。
7、证人贺某（证言，证明公司账面上没钱了会从富友平台借钱，即将公司托管在富友平台内的投资人投资资金出借后产生的息差和保证金，转到公司账面使用，由潘某通知数据中心直接从投资人富友平台账户划账到公司。保证金使用了，投资人就没有保障，出现兑付危机，受损的是投资人。所以说起来我们是“P2P”业务，实际上不规范的经营和管理才造成今天公司的下场。
8、证人徐某三（证言，证明公司“财富端”的工作就是推销公司的理财产品，有9种理财产品，年利率6%-15%。公司会对理财产品进行宣传，在超市布点发宣传单，将客人带到公司进行讲解，宣传公司的理财产品利率高，客户资金全部通过第三方平台托管，公司保证客户到期还本付息，与借款人是否按时还款无关。如果借款人提前还款，客户也不能提前拿到本息，要提前支取需付违约金。
9、证人汤某（证言，证明苏某财富通过媒体、网络宣传产品，也让业务员通过发放宣传单招揽客户，在超市驻点以及组织客户进行旅游，扩大影响以宣传公司的各种理财产品。
10、证人余某二（、汪某（苏某公司城东营业部经理）、张某二（苏某公司扬州星座国际营业部经理）的证言，证明公司只做“P2P”业务，运营模式是由公司的“财富端”在各个城市设点，以发传单、打电话、做广告的方式宣传公司的理财产品，吸引投资人到公司投资，并与投资人签订理财合同，再由第三方支付平台与“普惠端”借款人的借款需求进行匹配。
11、证人邓某（证言，证明其工作主要是核算，记录公司的进出账，公司主要使用的是上海苏某公司在中国银行上海某支行所开的基本账户。账户资金全部来源于富友公司，一部分是公司的营业收入，结算部门提供明细，列明借款人的各种信息，记载为营业收入，要开发票，并以此纳税。另一部分是往来，记为其他应付款，往来的钱将来都是要还的。
12、证人陆某、周某三、史某、时佳某、张某、左某、钟某、陈某、李某二、解某、吴某、周某、付某、王某二等的证言，及上述证人与江苏微策智能科技有限公司、南京乾江汇贸易有限公司、江苏猫不醉电子商务有限公司、上海苏某金融信息服务有限公司等公司的银行交易流水，证实被告人胥某和潘某存在利用虚假借款人、关联公司从富友平台借款自用或用于关联公司的情况。
13、关于“苏某案”相关账户自富友平台相关商户账户提现后资金流向情况的鉴证报告，证明审计机构根据公安机关调取的包括部分大额借款人（50万元以上）在内的“苏某案”相关93个账户的资金去向进行鉴证，发现自富友平台“上海苏某金融信息服务有限公司”和“苏某投资控股集团有限公司”账户以“提现”、“付款”来提现至上述相关银行账户的金额共6523.544369万元。转给前述虚假大额借款人的金额达数千万元。
14、证人刘某（南京投资人）的证言，证明2014年上半年，苏某公司在苏果超市布点宣传公司的理财产品，徐某三接待的，说公司做“P2P”业务，就是购买苏某公司的理财产品，由苏某公司将资金出借给需要钱的人，自己不经手资金，资金通过富友支付平台直接与借款人发生联系很安全。而且公司有5000万元的保证金，如借款人无法正常还本付息，苏某公司先行垫付后负责追讨。其去公司实地考察，苏某公司的总经理潘某向其详细介绍了苏某的投资项目，说苏某公司是合法的企业，有营业执照，还有银监会发放的执照，有实体，苏某传媒在下关有会所。
15、证人于某（南京投资人）的证言和银行交易明细、委托扣款授权书、个人出借咨询及服务协议、上海富友支付服务有限公司的支付业务许可证等书证，证明在2014年苏某财富打电话给其介绍项目和收益，到新街口分公司考察时，业务员介绍他们公司有实体、门面房、投资项目，前景看好，其看到公司营业执照和支付业务许可证，投资收益在10%左右。业务员介绍小额贷赚取利息差，还有江宁的园林绿化公司每年有几千万的利润进行担保。其签订了协议并先后投资459500元，一分没收回。
16、证人黄某（南京投资人）的证言和银行流水，出借债权回购协议书等书证，证明2014年9月看到了苏某财富的宣传单，苏某财富说有苏某传媒、猫不醉等实体，并马上准备上市。
17、证人陈某二的（南京投资人）的证言和银行交易明细、个人出借咨询及服务协议、资金出借及回收方式等书证，证明2014年上半年在菜场收到苏某财富业务员发的小广告，感觉收益率不错，下半年开始投资至2016年5月份，共投入27万元，收到部分投资利息。
18、证人王某（苏州投资人）的证言和出借债权回购协议书、协议书、委托扣款授权书、个人出借咨询及服务协议、银行流水等书证，证明2015年2月苏某公司苏州分公司的业务员介绍他们公司的理财产品，就是把钱投资给公司，公司再把钱借给别人，其投资了25万元，签订了一份合同，期限是一年，年利率为13.5%，一共收到利息39205.48元，拿到75371.8元本金。公司未能到期返回本金和利息，公司与其签订了出借债权回购协议等。2015年苏某公司还曾组织旅游。
19、证人嵇某（扬州投资人）的证言和出借债权回购承诺函、个人出借咨询及服务协议、资金出借及回收方式等书证，证明在超市购物时接到苏某财富公司发的传单，2016年1月始，签订了合同，共投资74000元，拿到利息500元。2017年1月份，收到平台信息公司停止返利。
20、证人周某二（常州投资人）的证言，证明2014年12月看到苏某公司的广告后去投资，合同时间为18个月，年利率13.9%，投资本金5万元。
本院认为，被告人胥某违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人胥某犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。
关于辩护人提出的苏某公司未被认定为非法吸收公众存款的单位犯罪，不能将被告人胥某作为责任人对其单位苏某公司开办“P2P”业务的全部经营额认定为其非法吸收公众存款的犯罪数额，仅应对利用苏某公司“P2P”平台套用的资金数额承担法律责任之意见。本院认为，1、苏某公司从事的并非规范的P2P网络借贷信息中介业务。P2P网络借贷是指个体与个体间通过互联网平台实现的直接借贷。网络借贷信息中介机构则是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司；该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。本案中，苏某公司的经营范围是企业管理和咨询、资产管理、投资咨询（除金融、证券）等。该公司对外宣称从事“P2P”业务，但主要通过在超市等线下的公共场所向不特定公众宣传该公司包装的借贷理财产品以吸引投资人（出借人）投资，投资人与借款人是一对多或多对一的关系，且借款人提前还本付息时，投资人并不能提前收益，资金会被苏某公司重新出借，且无需投资人知情。同时，苏某公司开展的线上业务极少；按照2000年9月25日公布实施的《互联网信息服务管理办法》的规定，互联网信息服务分经营性和非经营性两类，分别实行许可制和备案制，而苏某公司作为有偿信息服务商，并未取得经营性许可，仅向相关职能部门备案。2、苏某公司经营的业务实质上符合非法集资的特征。从事P2P网络借贷信息中介业务的机构，不得提供增信服务，不能直接或间接归集资金。本案中，首先，苏某公司以超市驻点、散发传单、电话推销、老客户带新客户等方式向社会不特定人群宣传推销该公司理财产品，称其公司依托第三方支付平台开展“P2P”理财业务，并以此招揽投资人。其次，苏某公司定点宣传时及与投资人签订协议时均不同程度地许诺保证在一定范围内还本付息。再次，苏某公司虽未直接经手投资人资金，而是通过第三方平台借与借款人，但其在第三方平台设立总账户，取得投资人的特别授权，平台根据其指令代扣代划，且可循环出借；其通过虚假借款人套作己用的资金高达数千万元，以上足以证明苏某公司实质上能操控投资人的资金，达到间接归集资金的目的。最后，从现有证据看，苏某公司介绍的多为20万元以下的小额借贷，但其套取的多为50万元甚至上百万元以上的大额资金，且多用于胥某及其关联公司。综上可见，苏某公司是以提供金融信息中介服务之名行非法集资之实。3、胥某应对苏某公司经营所谓的“P2P”理财业务以来投资人投资的总额承担非法吸收公众存款犯罪的责任。从江苏苏某金融信息服务有限公司、上海苏某金融信息服务有限公司到苏某投资控股集团有限公司，自成立之初，即偏离了作为借贷信息中介服务机构的经营方向，实质上从事的是非法集资，故不应以单位犯罪论处，胥某作为公司的实际控制人应对公司非法集资的全部金额及造成的损失承担法律责任。辩护人的相关意见不予采纳。关于辩护人提出的胥某主动投案、初期供述避重就轻，之后基本如实供述，有悔罪表现，建议从轻处罚的意见。经查，同案犯潘某的供述、证人证言等均证实胥某是苏某公司的实际控制人，但其在到案后近一年的时间内一直予以否认，不宜从轻处罚。鉴于其侦查后期及当庭如实供述主要罪行，可酌情从轻处罚。
据此，为维护金融管理秩序，惩罚犯罪，根据被告人胥某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胥某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月8日起至2026年6月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、查封、冻结的财物依法处置后，按比例返还集资参与人（以执行时的实际价值计入退赔数额）；不足部分责令被告人胥某与潘某继续退赔。
审 判 长 张文菁
人民陪审员 吴济平
人民陪审员 孙善伟
二〇一九年十一月二十日
书 记 员 陈笑笑
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