胥志斌非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书
江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2020）苏01刑终47号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胥志斌，男，1972年1月12日生，原系苏银投资控股集团有限公司董事长、江苏享银传媒科技股份有限公司和江苏猫不醉电子商务有限公司实际控制人，住南京市鼓楼区。2010年10月因嫖娼、吸毒被罚款人民币一千元。2017年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人谢开顺，江苏石城律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控被告人胥志斌犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月20日作出（2019）苏0106刑初129号刑事判决。被告人胥志斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月，被告人胥志斌创立并实际控制江苏苏银投资实业有限公司，2013年11月，该公司名称变更为江苏苏银金融信息服务有限公司。同年下半年始，该公司筹备开展“P2P”理财业务，并于同年12月成立了上海苏银金融信息服务有限公司作为“财富端”吸引投资人投资。2014年4月，上海苏银金融信息服务有限公司投资成立了苏银财富（上海）管理有限公司作为“普惠端”寻找借款人。2015年5月，江苏苏银金融信息服务有限公司、上海苏银金融信息服务有限公司等成立了苏银投资控股集团有限公司（以下简称苏银公司），注册地在南京市鼓楼区汉中门大街301号402室，公司经营范围为：企业管理和咨询、资产管理、投资咨询（除金融、证券）等，胥志斌任集团公司董事长。期间，胥志斌和其弟弟潘晓明（另案处理）共同经营管理苏银公司“P2P”理财业务。
苏银公司以超市驻点、散发传单、电话推销、老客户带新客户等方式向社会不特定人群宣传推销该公司理财产品，称其公司依托第三方支付平台开展“P2P”理财业务，以此招揽投资人。投资人根据该公司推荐的理财建议，即24个月的苏银证、18个月的苏银智、12个月的苏银富或苏银通或季信宝、6个月或3个月的季信宝等，选择不同的理财产品，与苏银财富（上海）管理有限公司、江苏苏银金融信息服务有限公司签订相关合同或协议，其中约定：由苏银财富（上海）管理有限公司介绍借款人，并通过该公司注册成为第三方支付平台即富友平台的用户以设立专用账户，投资资金由富友平台“托管保存”，投资人与借款人建立借贷关系后，苏银公司指令富友平台代为划转资金至借款人账户；同时约定投资人在富友平台的专用账户可授权给苏银公司进行收款、付款等操作，并许诺投资人如借款人不能按时还款，该公司在一定范围内补偿投资人损失。借款人和投资人、上海苏银金融信息服务有限公司（借款人服务商）、江苏苏银金融信息服务有限公司（风控方）、苏银财富（上海）管理有限公司（出借人服务商）签订相关合同或协议，其中约定：由风控方对借款人进行风险评估，并经公司结算中心进行资金匹配后，指令富友平台将投资人在该平台专用账户内的资金转入借款人在该平台设立的账户；苏银公司从中收取相应的服务费用。
苏银公司开展所谓的“P2P”理财业务以来，被告人胥志斌多次指使、利用公司的员工或关系人或关联公司，以普通借款人身份通过富友平台套取投资人数千万元资金给自己或关联公司使用。同时，借款到期后苏银公司会循环出借；借款人提前还款的，投资人亦不能提前取本收息。
2015年年底至2016年，苏银公司因出现资金兑付困难并持续恶化，遂在支付部分利息的同时，通过以债权转让的方式吸引新的投资人购买原投资人的债权，以及向投资人承诺回购债权等方式安抚投资人，直至无法对投资人返本付息。2016年12月至2017年1月，多名投资人向公安机关报案。经审计，截至起诉时止，南京、苏某、常某、扬州四地共621名投资人报案，投资金额共计1.39亿余元，其中617名投资人损失共计1.17亿余元。2017年12月7日，被告人胥志斌经公安人员电话传唤到案。
案发后，经对扣押的苏银金融借款协议档案进行审计，其中，有借款协议且未注明“已结清”或档案内无结清证明的档案1497份，涉及借款人1491名，借款协议所注借款金额计1.5亿余元。公安机关查封了被告人胥志斌与前妻沈建梅（2016年11月15日登记离婚）名下位于本市鼓楼区南通路118号3幢的501室、505房和506室房产，沈建梅名下位于本市鼓楼区南通路89号5幢二单元802室和本市鼓楼区沅江路62号1幢1706室的房产，沈建梅名下车牌号为苏Ａ×××××的“凯宴”轿车；冻结了上海苏银金融信息服务有限公司、苏银投资控股集团有限公司在上海富友支付服务股份有限公司的资金，冻结时账户内金额分别为226.6万余元、5.48万余元。
上述事实，有经庭审举证、质证的人口信息、案发及到案经过、苏银及其关联公司的工商和税务资料、银行交易明细、账户资料、合同和协议、扣押清单、苏银公司内部规章制度等文件资料、债权催收及起诉材料、出借债权回购承诺函、情况说明、江苏通信管理局出具的函、关于苏银金融借款协议档案的整理情况说明，证人余宝宝、贺某、肖某、徐某甲、冯某、孙某、徐某乙、张某甲、汤某、李某甲、高某、蒋某甲、李某乙、王某甲及集资参与人刘某、蒋某乙等人的证言，被告人胥志斌及同案犯潘晓明、张建荣的供述和辩解，搜查笔录，专项审计报告、鉴证报告等证据证实。其中：
1、出借人（甲方）与苏银财富（上海）管理有限公司（乙方）、江苏苏银金融信息服务有限公司签订的《出借人服务协议》第二条2.1载明：“……甲方授权乙方（1）有权以甲方的名义行使是否最终与借款人建立借贷关系的决定权，……（2）有权以甲方名义授权第三方账户机构根据乙方的要求放款给借款人。”出借人与苏银财富（上海）管理有限公司签订的《关于开启第三方托管账户的补充协议》1.2载明：“第三方账户托管服务：指苏银公司接受出借人委托，在《服务协议》约定的范围内，管理出借人在第三方机构开设账户中的资金，包括受委托向符合条件的借款人放款，以及接受借款人的还款。”2.3载明：“出借人同意授予并接受苏银公司的第三方账户托管服务。”
2、富友综合支付受理协议与证人任某（富友公司法务部负责人）的证言，证明富友公司根据商户苏银公司的指令，提供支付服务，支付指令和各种财务信息都是苏银公司提供，平台起不到监督作用，苏银公司和客户之间发生的具体交易对象、金额是否真实无法监控。苏银公司在平台有总账户，其他的是以客户为名的子账户，投资人与借款人是苏银公司购买的相关软件自己匹配。
3、上海苏银金融信息服务有限公司和上海富友支付服务股份有限公司签订的《富友金账户及支付服务协议》及富友公司出具的情况说明，证明富友公司为苏银公司提供开户、充值、提现、划拨、转账、计费、分账及记录账务明细和资金余额等功能的综合账务管理。该平台将苏银公司指定的款项进行划拨，不干涉商户的业务经营，资金流转类型如下：（1）富友支付收到苏银金融指令，将交易款项从苏银金融客户的银行卡中进行代扣，并记账在苏银金融的代发记账户中；或将交易款项从苏银金融的记账户代发至苏银金融客户的银行卡中。（2）苏银金融客户通过苏银金融在富友支付注册个人记账户，之后苏银金融发送指令给富友支付，将款项在个人记账户之间进行转账操作。记载富友支付交易明细的电子数据，证明苏银公司在富友平台设立了上海苏银金融
信息服务有限公司和苏银投资控股集团有限公司两个总账户，再在总账户下面设立单位、个人的子账户。
4、江苏通信管理局出具的函，证明苏银公司于2014年9月通过ICP备案，该备案是指“在中华人民共和国境内的组织或个人利用通过互联网域名访问的网站或者利用仅能通过互联网IP地址访问的网站，提供非经营性互联网信息服务”，并非该公司从事金融业务的许可。
5、被告人胥志斌的供述，证明其与潘晓明一起商量做的“P2P”业务，方案一起来定，方案包括和投资人、借款人的合同模板，用哪些公司来做业务，分别做什么业务，还有借款人、投资人的利息约定等，潘晓明把材料报给其看，其看过同意了就定下来。具体的工作是潘晓明负责，包括和富友平台的对接合作，招聘各个部门的人员具体操作，召集员工开会等。费用的支出等需要报给其，其与潘晓明约定好5万元以上的费用由其签字确认。做“P2P”业务的是上海苏银金融信息服务有限公司、江苏苏银金融信息服务有限公司、苏银财富（上海）管理有限公司。苏银公司一次性从借款人处收取“服务费”，借款人还要承担给投资人的利息，是打到富友平台再打给投资人。公司在通信管理局备过案，2015
年发的，做互联网企业需要备案，其他的国家准入手续就没有了。
6、同案犯潘晓明的供述，证明通过胥志斌介绍去的苏银公司，胥志斌是苏银的实际控制人。客户先要跟公司签订《个人出借咨询和服务协议》，协议中向客户提供九种理财方案供选择，客户选择之后，签订协议。客户还需要签订富友-苏银专用账户协议和委托扣款授权书，即客户在富友支付平台开户，并授权苏银可以支配客户在富友账户里的资金。客户闲散资金充值到自己在富友的账户后，普惠部寻找借款人，再根据投资人投资的金额进行匹配，找投资人确认，通知借款人到公司办理借款手续，完成后，给富友发支付指令，资金从客户的富友账户打到借款人的富友账户，中间扣除12%的手续费。还款时借款人按照借款合同上的还款日期和金额由苏银公司向富友平台发代扣申请，由富友平台代扣，资金进入客户在富友平台的虚拟账户，再自动集结到苏银在富友的账户，由苏银再循环出借给其他借款人，循环出借时不再与客户确认，客户也不知钱借给谁了。2013年至2014年苏银公司安排业务员在超市驻点宣传，业务员到哪里去宣传公司不管，只要有客户愿意投资就可以。2015年初公司成立财富部，聘用了财富总监余宝宝，他将原来的客户带到苏银来投资，这些客户再将自己的关系拉进来，和原来苏银的客户形成了投资群体。
7、证人贺某（苏银公司财务总监）的证言，证明公司账面上没钱了会从富友平台借钱，即将公司托管在富友平台内的投资人投资资金出借后产生的息差和保证金，转到公司账面使用，由潘晓明通知数据中心直接从投资人富友平台账户划账到公司。保证金使用了，投资人就没有保障，出现兑付危机，受损的是投资人。所以说起来我们是“P2P”业务，实际上不规范的经营和管理才造成今天公司的下场。
8、证人徐某甲（苏银公司南京山西路营业部经理）的证言，证明公司“财富端”的工作就是推销公司的理财产品，有9种理财产品，年利率6%-15%。公司会对理财产品进行宣传，在超市布点发宣传单，将客人带到公司进行讲解，宣传公司的理财产品利率高，客户资金全部通过第三方平台托管，公司保证客户到期还本付息，与借款人是否按时还款无关。如果借款人提前还款，客户也不能提前拿到本息，要提前支取需付违约金。
9、证人汤某（苏银总部大客户经理）的证言，证明苏银财富通过媒体、网络宣传产品，也让业务员通过发放宣传单招揽客户，在超市驻点以及组织客户进行旅游，扩大影响以宣传公司的各种理财产品。
10、证人余某（苏银公司城南营业部经理）、汪某（苏银公司城东营业部经理）、张某甲（苏银公司扬州星座国际营业部经理）的证言，证明公司只做“P2P”业务，运营模式是由公司的“财富端”在各个城市设点，以发传单、打电话、做广告的方式宣传公司的理财产品，吸引投资人到公司投资，并与投资人签订理财合同，再由第三方支付平台与“普惠端”借款人的借款需求进行匹配。
11、证人邓某（苏银公司财务部会计）的证言，证明其工作主要是核算，记录公司的进出账，公司主要使用的是上海苏银公司在中国银行上海某支行所开的基本账户。账户资金全部来源于富友公司，一部分是公司的营业收入，结算部门提供明细，列明借款人的各种信息，记载为营业收入，要开发票，并以此纳税。另一部分是往来，记为其他应付款，往来的钱将来都是要还的。
12、证人陆某、周某甲、史某、时某、张某乙、左某、钟某、陈某甲、李某乙、解某、吴某、周某乙、付某、王某甲等的证言，及上述证人与江苏微策智能科技有限公司、南京乾江汇贸易有限公司、江苏猫不醉电子商务有限公司、上海苏银金融信息服务有限公司等公司的银行交易流水，证实被告人胥志斌和潘晓明存在利用虚假借款人、关联公司从富友平台借款自用或用于关联公司的情况。
13、关于“苏银案”相关账户自富友平台相关商户账户提现后资金流向情况的鉴证报告，证明审计机构根据公安机关调取的包括部分大额借款人（50万元以上）在内的“苏银案”相关93个账户的资金去向进行鉴证，发现自富友平台“上海苏银金融信息服务有限公司”和“苏银投资控股集团有限公司”账户以“提现”、“付款”来提现至上述相关银行账户的金额共6523.544369万元。转给前述虚假大额借款人的金额达数千万元。
14、证人刘某（南京投资人）的证言，证明2014年上半年，苏银公司在苏果超市布点宣传公司的理财产品，徐某甲接待的，说公司做“P2P”业务，就是购买苏银公司的理财产品，由苏银公司将资金出借给需要钱的人，自己不经手资金，资金通过富友支付平台直接与借款人发生联系，富友平台进行监管，很安全。而且公司有5000万元的保证金，如借款人无法正常还本付息，苏银公司先行垫付后负责追讨。其去公司实地考察，苏银公司的总经理潘晓明向其详细介绍了苏银的投资项目，说苏银公司是合法的企业，有营业执照，还有银监会发放的执照，有实体，苏银传媒在下关有会所。
15、证人于某（南京投资人）的证言和银行交易明细、委托扣款授权书、个人出借咨询及服务协议、上海富友支付服务有限公司的支付业务许可证等书证，证明在2014年苏银财富打电话给其介绍项目和收益，到新街口分公司考察时，业务员介绍他们公司有实体、门面房、投资项目，前景看好，其看到公司营业执照和支付业务许可证，投资收益在10%左右。业务员介绍小额贷赚取利息差，还有江宁的园林绿化公司每年有几千万的利润进行担保。其签订了协议并先后投资459500元，一分没收回。
16、证人黄某（南京投资人）的证言和银行流水，出借债权回购协议书等书证，证明2014年9月看到了苏银财富的宣传单，苏银财富说有苏银传媒、猫不醉等实体，并马上准备上市。
17、证人陈某乙的（南京投资人）的证言和银行交易明细、个人出借咨询及服务协议、资金出借及回收方式等书证，证明2014年上半年在菜场收到苏银财富业务员发的小广告，感觉收益率不错，下半年开始投资至2016年5月份，共投入27万元，收到部分投资利息。
18、证人王某乙（苏某投资人）的证言和出借债权回购协议书、协议书、委托扣款授权书、个人出借咨询及服务协议、银行流水等书证，证明2015年2月苏银公司苏某分公司的业务员介绍他们公司的理财产品，就是把钱投资给公司，公司再把钱借给别人，其投资了25万元，签订了一份合同，期限是一年，年利率为13.5%，一共收到利息39205.48元，拿到75371.8元本金。公司未能到期返回本金和利息，公司与其签订了出借债权回购协议等。2015年苏银公司还曾组织旅游。
19、证人嵇某（扬州投资人）的证言和出借债权回购承诺函、个人出借咨询及服务协议、资金出借及回收方式等书证，证明在超市购物时接到苏银财富公司发的传单，2016年1月始，签订了合同，共投资74000元，拿到利息500元。2017年1月份，收到平台信息公司停止返利。
20、证人周某丙（常某投资人）的证言，证明2014年12月看到苏银公司的广告后去投资，合同时间为18个月，年利率13.9%，投资本金5万元。
原审判决认为，被告人胥志斌违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人胥志斌有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元。查封、冻结的财物依法处置后，按比例返还集资参与人，不足部分责令被告人胥志斌与潘晓明继续退赔。
上诉人胥志斌及其辩护人提出，1.胥志斌实施非法吸收公众存款犯罪仅指其利用苏银公司p2p平台套取资金的行为，其只应对该部分数额承担刑事责任；2.原审判决胥志斌责令退赔集资参与人损失不符合法律规定；3.量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人胥志斌犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人胥志斌及其辩护人在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人胥志斌及其辩护人提出胥志斌仅对其套取的资金承担刑事责任的相关意见，经查，在案证据证实，胥志斌实际控制的苏银公司采用在超市驻点向社会公众散发传单以及口口相传等方式推销理财产品，承诺还本付息，吸引集资参与人投资。苏银公司表面上通过第三方支付平台收付资金，但实际上也在平台开设总账户，通过平台出借集资款，并可循环出借，平台实际根据苏银公司指令代扣代划，借款人提前还本付息时，集资参与人不能提前收益，资金会被苏银公司重新出借，且无需集资参与人知情，上述事实反映苏银公司实际归集资金并处分资金，属于变相吸收公众存款犯罪，故胥志斌应当对苏银公司吸收资金总额承担刑事责任。该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原审判决责令胥志斌退赔集资参与人损失不符合法律规定的意见，经查，胥志斌伙同他人实施的非法吸收公众存款犯罪导致集资参与人损失，其应当对损失承担退赔责任。该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出量刑过重的意见，经查，原审判决综合胥志斌的罪行及一审当庭如实供述主要罪行等情节，量刑在法定幅度范围内，并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）胥志斌违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 玲
审判员 汪 波
审判员 刘明世
二〇二〇年二月二十五日
书记员 孟鑫鑫
发表回复