今日说法（四）
x 2021-05-15
前言
“今日说法”系列文章，由常年担任郑抚法律顾问的金融专业律师面向利友专门讲解，内容分为以下5部分：
- 近期值得关注的动向
参见：《今日说法（一）》 - 5.1生效的《条例》解读
参见：《今日说法（二）》 - 非法集资涉及的刑法问题
- 民事诉讼中的管辖权问题及诉讼焦点
参见：《今日说法（三）》 - Q&A（三问三答）
我们前期刊发过如上三篇文章，分别讲解了前四个问题，本期是律师解读的最后一部分，由讲解之后的三问三答组成。
开头
本期的这三组问答从《条例》作为一部行政法规的适用性、民事诉讼和刑事诉讼的交叉关系，以及5.1之后，我们该如何诉求JRB解决问题/TSJRB不解决问题等角度做了解读，为我们分析和解决问题提供了充分的法律依据，具有很强的实践指导意义，尤其是第三块尤为精彩，我甚至认为我们应该背诵下来，并在TS中知行并进、学以致用！
《条例》作为行政法规的适用性
Q1：律师好，我咨询过其他人，他们说新《条例》实施的话，和以前的案件好像是没有法律约束力。以前，是在没有法律健全情况下，建立的网贷，现在有了这个《条例》，也好像对人家没有什么约束力，这个说法成立不成立？
A1：这个是这样，我们这样来理解。《条例》主要应该说是三大块内容：
第一块是明确了郑抚主管部门之间的权力和义务；
第二块是明确了行政违法的调查权力和强制措施；
第三块是明确了行政机关不作为的法律责任问题。
那么，按照《行政处罚法》的规定，违法行为，如果发生两年后，未被处理的，不再给与行政处罚。但这个中间如果有连续状态，是要以行为终了之时起才开始计算。
从平台的情形看，它虽然建了8、9年，但是如果集资诈骗或者说非法集资的罪名能够构成，或者说，非法集资的违法行为能够确立，那么，我认为，它是一个连续的状态。而不是说，它在生效之日起，发生的行为，就是一个终了状态。那么，到现在为止，这个问题还没处理。所以应该还在调解的实现中。
第二块呢，非法集资的处理，在《条例》没有生效之前，最高法、最高检关于刑事方面的相关规定，是有司法解释的。也就是说，哪怕平台非法集资的违法行为，已经超过了《行政处罚法》规定的两年的追溯时效，它的刑事行为的追究依然存在。
《条例》很明确，里面规定的非法集资刑事案件的LA，是两块：
一块是郑抚金融管理部门，进行行政调查，发现涉嫌犯罪的，移交，这是一块；
另一块，是GA机关主动发现，直接LA。
非法集资，或者说非法吸收公众存款，以及金融诈骗，它的追溯时效，一个10年，一个15年，都已经远远的涵盖了P/2/P的经营期间。所以，在这个问题上，没有什么大的影响。
其它参考解读：
《条例》生效后，对于违法行为的追诉按照行政处罚法进行，涉嫌犯罪的，按照刑法规定的追诉时效处理。
其次，《条例》是否会对生效前的行为进行处理？行政法规绝大多数不会溯及既往，也就是说条例自5月1日生效，对生效后的非法集资行为进行规制，对于之前已结束的行为不规制（在我国目前只有司法解释溯及既往，其它法律法规规章只对生效后的行为规制）。
但是，必须强调，某些非法集资行为早就发生且持续到法律生效之后仍然没有停止，仍在持续侵害国家金融管理秩序，这种情形《条例》是坚决予以打击的。即从生效前就违法，一直持续到生效后的行为，非法集资条例是打击的。
民事诉讼和刑事诉讼的交叉关系
Q2：律师，我想咨询一下，比如说，咱们的出借人已经在进行民事诉讼了，在诉讼过程中，YLW被法院认为涉嫌刑事犯罪了，那么，民事诉讼就要终止了，终止了的话，那诉讼法参与的出借人，可不可以撤诉啊？
A2：这个不用撤诉，为什么呢？你向YLW进行民事诉讼，人民法院在审查中，发现它构成了刑事犯罪，那么，它要把案件移交给GA机关。
在法院环节，就呈现出诉讼终止的状态，如果GA机关拿到法院移交的线索，审查认为构成犯罪，它会按照刑事诉讼的程序走下去。
那么，你的权利的维护，是在刑事诉讼的环节得到保障。等到GA机关的刑事诉讼终结以后，人民法院的民事诉讼可以凭GA机关的刑事诉讼的情况，把案件办一个终止、终结就可以了。
所以，你不用撤。
我看你那个案件，如果你管辖权赢了，就会进入到实体审理。到了实体审理，我猜啊，你肯定是基于你和YLW之间的合同，你认为是一个借贷关系，是一个借贷合同，那么，YLW肯定抗辩，它和你之间是一个委托理财关系，它认为它已经尽到了委托人的相关义务。
现在出现你的款项不能回款，是因为借款人不还款导致的。那么，这个关系看法院怎么说？如果你没有证据来支撑你的诉讼，也就是说，如果人民法院经审理认为，你们之间的合同关系不是一个借贷关系，而是一个委托关系，那么，你的官司可能在一审就被驳回。
除非人民法院审查之后，认定你和YLW之间的关系是一个借贷关系，那么，这个关系一旦确立，YLW就超越了它当时的经营范围，也就是符合了非法集资或是集资诈骗的情形，是吧？人民法院先要把这个解决掉才行，要在这个状态下，它才能移交。
所以，你不用撤，先走下去看。
5.1之后再诉JRB的法律依据
Q3：律师，您好，刚才您说的所有内容都很好。我想请教一下，我们现在都在关注推动LA这个事情。我们目前TS的地方/部门也比较多，但是最终L不LA，还是取决于JZ那边。
JZ他们一直在和JRB相互之间推来推去，背后的原因我们不知道。假如说我们就一直去TS它，然后，这两家都不理，仍然是踢皮球，我们有什么办法没有？
A3：这就是刚刚我谈到的……如果这个《条例》没有生效以前，我们去找金融部门，也就是JRB，JRB它推脱，这个是能够理解的。
因为客观上说，《条例》没有生效，那么，JRB并不是行政执法部门，它不能就YLW是否涉嫌非法集资行为，开展相应的行政调查。那没有调查，它就没办法得出YLW是涉嫌行政违法，还是涉嫌刑事违法，它就没办法做出这个评价。那么，在这种状态下，它移交JZ就没有法律依据。
但是，5月1号以后，JRB就已经是法定的、非法集资的、行政处置的执法部门。如果你在这个环节下，你还不启动相应的行政调查，就YLW不回款的行为，进行相应的评价，并根据评价的结果，做出移交或者是行政处罚的结论，那么，我们就可以依照《条例》的规定，向检察院，向监委TS JRB渎Zhi或者是Lan用职权。
所以，我们看刚刚我在说的第一个问题，就是郑抚动向。我们看郭主席4月22号，14个部委的联席会议，在这个联席会上，郭主席谈到的近期的5个工作中，第一个就是抓紧学习和落实《条例》，要完善配套措施，有效落实行政执法职能（参见：《2021年处置非法集资部际联席会议召开》）。
也就是说，过去没有法律，这个《条例》没有生效，JRB不是一个行政执法机关，它不具备行政执法的主体职能，它只是一个代郑抚协调相关金融事务的一个协调机构，所以，在这种状态下，你要求它对YLW的行为作出一个法律的评价，它没办法。
但5月1号以后，《条例》生效，它就是非法集资的行政执法主体。既然你是行政执法主体，我向你TS，你就要对YLW的行为，开展相应的调查，你就要根据你的调查结论，给我们举Bao人一个明确的评价。
它是不是构成非法集资，或者是构成了非法集资的行政违法，或者说构成了涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事犯罪？那么，在这个状态下，它就要依法移交。
在2018年，克强总理也签发了一个郑抚令。这个郑抚令强调的是：国家行政机关查办行政案件中，发现涉嫌刑事违法线索的，必须依法移交。
到了2020年，GWY又对条例进行了一个修订。这次的修订更加明确了，就是国家行政机关，在办理行政案件中，如果发现涉嫌刑事犯罪的，如果你不移交GA机关，就构成了“以罚代刑”。就要由监委，或者是检察院追究你的渎Zhi责任。
同样的，GA机关收到行政执法机关移交的案件线索，就必须开始刑事的受理LA。如果不开展刑事的受理LA，那么，检C院也好，监委也好，就要追究GA机关的失渎Zhi问题。
所以，我们的想法是，5月1号生效以后，JRB就从一个郑抚的协调机关，变成了一个行政执法机关，那么，开展调查就是它的法定职责，在这种状态下，我们找JRB，就是依法要求它回复，它就再没有推脱的空间。
好的，谢谢律师，非常感谢！
全文完。
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