张龙根、江苏东城装饰工程有限公司骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、非法吸收公众存款罪、非法吸收公众存款罪刑事二审刑事裁定书
江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2021)苏12刑终95号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张龙根，男，1952年10月29日生，宝典投资管理（上海）有限公司（以下简称上海宝典公司）、江苏东城装饰工程有限公司、泰州市金鹰房地产开发有限公司实际控制人，住江苏省泰州市海陵区。2017年2月8日因本案被指定监视居住，5月15日被刑事拘留，5月23日被逮捕。
辩护人史进，江苏国安泰律师事务所律师。
原审被告单位江苏东城装饰工程有限公司，原泰州东城装饰工程有限公司（以下均简称东城装饰公司），住所地为江苏省泰州市海陵区夹河路88号、99号，法定代表人徐旭。
诉讼代表人徐旭，东城装饰公司法定代表人。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人张龙根犯骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪及被告单位江苏东城装饰工程有限公司犯非法吸收公众存款罪一案，于2021年7月23日作出(2019)苏1202刑初380号之一刑事判决，原审被告人张龙根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张龙根（上海宝典公司、金鹰房地产公司、东城装饰公司实际控制人）于2013年4月至2017年1月间，先后以上述3家公司的名义，通过公开宣传、承诺在一定期限内以货币还本付息的方式，向社会公众非法吸收公众存款合计人民币12440.085万元，至案发前未还款合计人民币12174.2587万元。（详见附表）具体分述如下：
1.被告人张龙根作为江苏宝典投资管理有限公司的实际控制人，指使上海宝典公司法定代表人、董事长王毅、上海宝典公司财富总监肖文（均已判刑）等人收购原上海宝典商务咨询有限公司并更名为宝典投资管理（上海）有限公司（以下简称为上海宝典公司）。被告人张龙根于2014年至2017年1月间，在明知上海宝典公司不具有对外吸收公众存款资质的情况下，指使王毅、肖文等人以销售P2P理财产品为名，在泰州市海陵区、姜堰区、高港区、泰兴市、靖江市、苏州市吴江区设立分公司或营业部进行公开宣传，承诺客户4.8%至14.4%的年利率，组织各分公司或者营业部团队负责人、理财顾问向社会公众非法吸收存款合计人民币3835.5765万元，至案发前未归还合计人民币3817.0299万元（详见附表1）。
2.被告人张龙根于2014年2月至2016年12月间，作为金鹰房地产公司实际控制人，在明知该公司不具有对外吸收公众存款资质的情况下，以金鹰房地产公司的名义，通过口口相传的方式，承诺投资者12%至20%的年利率，向社会公众非法吸收公众存款合计人民币5127.93万元，至案发前未归还合计人民币4977.057万元（详见附表2）。
3.被告人张龙根于2013年4月至2016年12月间，作为东城装饰公司实际控制人，在明知该公司不具有对外吸收公众存款资质的情况下，以东城装饰公司的名义，通过口口相传的方式，承诺投资者12%至36%的年利率，向社会公众非法吸收公众存款合计人民币3476.5785万元，至案发前未归还合计人民币3380.1718万元（详见附表3）。
以上事实，有被告人张龙根、同案犯王毅、肖文等人在卷及当庭的供述和辩解，证人郭平等某等人的证言，集资参与人任正阳某、赵秀兰赵某等人的陈述，营业执照、银行交易明细、出借咨询与服务协议、合同、归案情况说明、银行卡、通话录音以及视听资料等证据证实。
原审人民法院认为，被告单位江苏东城装饰工程有限公司、被告人张龙根非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。被告单位江苏东城装饰工程有限公司及被告人张龙根在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告单位江苏东城装饰工程有限公司、被告人张龙根所犯非法吸收公众存款罪罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人张龙根犯骗取贷款罪的事实不清、证据不足，被告人张龙根不构成骗取贷款罪。起诉指控被告人张龙根个人向韩桂如非法吸收公众存款依据不足，依法不予认定。起诉指控被告人张龙根个人向陈阿根、周志云非法吸收公众存款，结合集资参与人的投资时间、方式以及出具借款借据等情况，不应作为非法吸收公众存款罪的金额认定，应另案处理。起诉指控的非法吸收公众存款犯罪数额中存在错误及重复部分，已核查后予以扣减及纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位江苏东城装饰工程有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；与前罪非法吸收公众存款罪判处的罚金人民币二十万元并罚，决定执行罚金人民币四十万元。二、被告人张龙根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；与前罪非法吸收公众存款罪判处的有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十五万元并罚，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币六十五万元。三、被告人张龙根骗取贷款罪无罪。四、涉案未退还人民币一亿二千一百七十四万二千五百八十七元，应予追缴并发还涉案集资参与人。
上诉人张龙根的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.张龙根并非上海宝典实际控制人，亦未指使王毅等人非法吸收公众存款，不应承担刑事责任；2.金鹰公司、东城公司向公司内部职工及职工的亲友借款，且事出有因，均用于公司运营，且东城公司并未直接吸收存款，仅作为金鹰公司的担保方承接了部分债务，不构成非法吸收公众存款罪；3.一审判决认定的集资参与人数、实际非法吸收公众存款数额及未归还数额，部分事实不清、证据不足，判决错误。
泰州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，由二审法院依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
另，二审期间泰州市人民检察院提交了公安机关调查取得的证人张某甲、刘某、张某乙、孙某、杨某、薛某、韩某、叶某的证言及相关借条，反映了从2009年开始，张某甲、刘某等人有闲钱就交给韩桂如参与张龙根的集资，因时间跨度太久，无法说明给付韩桂如款项的具体次数及金额，亦不记得具体本息，韩桂如告知其等人，在张龙根出具的总的借条中包含了其各自的集资金额。上述证据已庭外核证，本院亦予以确认。
综合上诉人的上诉理由、辩护人的意见以及泰州市人民检察院的书面意见，本院评判如下：
关于能否认定上诉人张龙根为上海宝典公司的实际控制人，是否应当承担非法吸收公众存款罪刑事责任的问题，经查，在卷多名证人证言、相关书证及电话录音内容均证实，王毅等人系为张龙根代持宝典公司股权，公司吸收资金数额、费用支出情况均需要向张龙根汇报，且张龙根所控制的企业及本人均与宝典公司有大量资金往来，公司重大决策事项均由张龙根决定，足以认定张龙根系宝典公司的实际控制人。张龙根明知宝典公司不具有对外吸收公众存款的资质，仍以公司的名义，进行公开宣传，承诺客户高额年利率，组织他人向社会公众非法吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故对相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于金鹰房地产公司是否仅向内部职工吸收存款、东城装饰公司仅作为金鹰公司的担保方承接了部分债务，两家公司能否均认定为非法吸收公众存款犯罪的问题，经查，相关证人证言及被告人供述证实，金鹰房地产公司一开始仅向员工吸收资金，但后来公司员工带亲友、亲友又进一步口口相传至社会不特定群众借款给金鹰房地产公司，作为公司实际控制人的张龙根由于资金需求大，明知公司没有对外吸收资金的资质，放任公司向社会不特定对象吸收资金，该行为具有公开性和社会性，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。本案一审认定的东城装饰公司非法吸收公众存款行为是其直接作为借款人，以高利诱惑社会不特定对象签订借款协议，对外非法吸收资金的行为，张龙根作为该公司的实际控制人亦构成非法吸收公众存款罪。故对相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于非法吸收公众存款数额认定的问题，经查，一审根据集资参与人的陈述、出借协议、借据、收据、银行流水账单及审计报告等证据，结合被告人的供述，对本案非法吸收公众存款的数额予以了反复核查，已作出就低认定，并无不当；关于二审期间公安机关补充提交的张某甲、刘某等相关人员的证言、借据，结合已在卷的韩桂如、孙大康等人的陈述及张龙根的供述等证据，经查，韩桂如所称其本人及代他人持有的向张龙根出借的款项，缺乏相应的资金流水、具体的借款凭证，不能形成证据锁链，根据现有证据尚不能认定张龙根个人向韩桂如等人非法吸收公众存款，对一审的意见本院予以支持，一审确认的本案非法吸收公众存款的数额应予以认定。对相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人张龙根、原审被告单位江苏东城装饰工程有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人张龙根及原审被告单位均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。上诉人张龙根及被告单位江苏东城装饰工程有限公司在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 佼
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇二一年十一月二日
法官助理 张 谦
书 记 员 黄 杨
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