卢旭琦非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑事判决书
（2021）浙0105刑初61号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人卢旭琦，男，1967年8月17日出生，汉族，江苏省丹阳县人，大学本科文化程度，上海咏福投资管理有限公司杭州分公司负责人，户籍所在地浙江省建德市，现住浙江省杭州市拱墅区。2018年11月1日因犯非法吸收公众存款罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2020年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人魏建新，浙江吴山律师事务所律师。
辩护人宋xx宇，北京尚公（上海）律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检二部刑诉（2021）56号起诉书指控被告人卢旭琦犯非法吸公众存款罪，于2021年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员魏妍岚等二人出庭支持公诉，被告人卢旭琦及其辩护人魏建新、宋xx宇到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查需要，本案于2021年7月26日延期审理，同年8月26日恢复审理。经杭州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2018年6月，被告人卢旭琦受上海咏福投资管理有限公司实际控制人周某1委托，在本市拱墅区远洋国际中心3号楼1803室、1804室注册成立上海咏福投资管理有限公司杭州分公司，销售上海咏福投资管理有限公司发售的私募基金。被告人卢旭琦作为上海咏福投资管理有限公司杭州分公司负责人，实际控制该分公司，制定公司的销售提成比例、销售业绩指标，组织其下属业务员和渠道公司锟珸（杭州）投资管理有限公司的业务员采取电话陌生拜访、群发短信、拉拢老客户等方式销售私募基金，销售过程中承诺或变相承诺保本付息。同时，卢旭琦名下个人银行卡用于接受上海咏福总部的打款，款项中部分用于公司发放业绩提成、日常开销等公司用途，部分卢旭琦用于个人消费。经司法审计，上海咏福投资管理有限公司杭州分公司共计向112名投资吸收资金合计约人民币9.29亿余元，其中未兑付鲍某某等65名投资人金额合计人民币4.11亿余元。
公诉机关为证实上述指控，提供了证人胡某、潘某、邹某、沈某1、蔡某、孙某、周某2等人的证言、投资参与人袁某、翁某、杨某1等人的证言、调取证据通知书、工商登记材料、接受证据清单、调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行转账明细、扣押清单、担保函、银票私募投资基金合同、私募基金合格投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）、合格投资者承诺书、微信聊天截图、刑事判决书、司法会计鉴定意见书、审计电子数据、微信聊天记录光盘、银行流水明细电子数据、抓获经过、户籍证明、被告人卢旭琦的供述和辩解等证据，认为被告人卢旭琦的行为已构成非法吸收公众存款罪，请求依法对其追究刑事责任。
被告人卢旭琦对公诉机关指控的罪名提出异议，认为其行为不构成非法吸收公众存款罪。
其辩护人一认为：被告人卢旭琦不构成犯罪。被告人没有犯罪的故意，咏福公司经过工商局登记允许对外吸收资金，说明被告人的行为是合法的；咏福公司已经办理了私募基金备案登记。被告人的行为没有超出经营范围，根据《私募基金管理暂行办法》，合格投资人累计不超过200人，起诉书指控的是112人，且65人中也有人投资了两次；投资人是合格的，本案中胡某的证言可以证明投资人是合格的；如果有人将私募基金落入腰包或挪用则构成其他犯罪，被告人这些行为都没有，不符合非吸的特征，P2P与私募基金有较大区别，被告人的行为并不符合非吸的犯罪特征。公司的销售提成比例、业绩并非被告人制定。被告人所起作用是次要的，可予从轻处罚。
其辩护人二认为：投资人与咏福公司的关系应以合同为准，不应以证人证言为准。咏福公司的实控人是周某1，不是卢旭琦。公司的项目经过登记备案，且有工商登记，其基金发行是合法合规的。周某1对投资人收益的承诺应是投资人直接去找周某1，周作出的承诺，与卢旭琦无关。审计报告是错误的，卢旭琦根本不是全国团队的负责人，将打给公司的资金算作卢的资金也是不对的。销售对象严格控制在200人以内，且投资人的资质是经过公司审核的，经过审核以后才签订合同，在这种情况下，该销售对象就是特定的。
经审理查明：2018年6月，被告人卢旭琦受上海咏福投资管理有限公司实际控制人周某1（另案处理）委托，在本市拱墅区远洋国际中心3号楼1803室、1804室注册成立上海咏福投资管理有限公司杭州分公司，销售上海咏福投资管理有限公司发售的私募基金。被告人卢旭琦作为上海咏福投资管理有限公司杭州分公司负责人，实际控制该分公司，制定公司的销售提成比例、销售业绩指标，组织其下属业务员和渠道公司锟珸（杭州）投资管理有限公司的业务员采取电话陌生拜访、群发短信、拉拢老客户等方式销售私募基金，销售过程中承诺或变相承诺保本付息。同时，卢旭琦名下个人银行卡用于接受上海咏福总部的打款，款项中部分用于公司发放业绩提成、日常开销等公司用途，部分卢旭琦用于个人消费。经司法审计，上海咏福投资管理有限公司杭州分公司共计向112名投资吸收资金合计约人民币9.29亿余元，其中未兑付鲍某某等65名投资人金额合计人民币4.11亿余元。
2020年8月26日，民警至本市拱墅区吉祥半岛6幢2单元1303室将被告人卢旭琦抓获。
案发后，涉案人员胡某退出提成款299846元、潘某退出194000元、邹某退出207600元、熊某退出90000元、朱某60000元、杨某2退出30000元、沈某1退出18000元、卓某退出410000元、蔡某退出150000元、王某1退出35000元、上述款项共计1494446元均缴纳至公安机关。
由公诉机关出举的经庭审质证，证明上述事实的证据有：
1、证人沈某1的证言证明：2018年年中左右，锟珸（杭州）投资管理有限公司实际控制人张某1介绍卢旭琦的人到公司介绍私募基金产品，并称这个产品是保本保息的，后锟珸公司帮助销售上海咏福的私募基金产品并从中获取年化3.1％的打包价提成。在实际销售过程中，卢旭琦并未明确提出要求业务员都有基金从业资格证，也不要求给投资人做双录，是在2019年6月证监会来抽查时才要求锟珸补录。
2、证人潘某的证言证明：卢旭琦和何超给员工做的培训，内容具体为1、产品设计的投资方向是银行承兑汇票，银行承兑汇票是肯定可以保本的；2、有钢钢网的担保pdf；3、卢旭琦转发过一个机器人电话的话术，毛联动负责听回访。卢旭琦在每周开大会时过问公司业务员的销售情况，强调要多拉业务，杭州的业绩量和提成由卢旭琦指定。卢旭琦曾因为华领的事情打了离职证明，但是直到公司关门卢旭琦一直是在公司里办公的。
潘某名下客户投资情况表，接受证据材料清单、基金从业资格证、银行流水、共同投资协议、微信聊天记录光盘证明：潘某具备基金从业资格，其和投资人之间资金往来，其与朱飞雄于2018年1月3日签订共同投资协议书投资杭商锦带三号私募投资基金。光盘内容为其和邹某、胡某之间的微信聊天记录，其中与胡某的聊天显示，潘某是在2020年8月17日与卢旭琦见面认识并且了解咏福公司的项目，在8月19日卢旭琦给其发送了咏福基金机器人话术的word让潘某修改，潘改了一下以后发给胡某让其修改，并且对话里有提到卢旭琦最开始给出的业绩目标是每月500万，后来改为300万。
3、证人邹某的证言证明：2018年8、9月份，邹某通过老同事胡某介绍进入咏福杭州分公司做业务员，销售咏福的私募基金产品，卢旭琦是直接的上级，由卢旭琦布置任务指标。卢旭琦开会时要业务员汇报一周的业绩情况和客户维护情况，还说咏福的私募基金是如何兑付，很安全，定下来每个月的业绩要求300万元的销售额。其名下有5个客户，总销售额1820万元，一共拿了22.8万元提成。客户一部分是银行里的老客户，还有一部分是客户介绍过来的，都做过合格投资人测试并提交资产证明，客户里没有拼单情况。
邹某名下投资人的投资情况表，接受证据材料清单、银行流水证明：其和董某、吴某某、杨筱、林志坚之间的转账流水情况。
4、证人胡某的证言证明：2018年6月卢旭琦邀请其加入上海咏福投资管理有限公司杭州分公司上班，负责人是卢旭琦，工作直接向卢汇报，公司还有温州、绍兴两个职场，邹某、潘某、王某2、何超都是卢旭琦带到公司来的。其销售过上海咏福的私募基金产品，不是保本的，产品都是类固收产品，客户是按照合同约定、按时拿到约定利息的，每周都要向卢旭琦汇报本周的业绩量和客户情况，卢要求每个月300万的销售量。其名下有4个投资人，都是合格投资人，陈婷存在拼单情况，业绩量一共是922.6493万元，提成一共拿到了29.9846万元。另外还做股权类的项目产品。提成都是卢旭琦发的，潘某和邹某的提成比例都是年化1.3％。
银行走账流水、微信聊天记录截图，其中聊天记录显示：卢旭琦是在2020年3月18日在杭州职场的微信群里发“杭州职场已经解约，大家尽快把私人物品取走”，并@群里的人，附上咏福解约函的pdf。
5、证人王某3的证言证明：其和黄某认识6、7年了，在2019年4、5月份的时候其和省公路物资有限公司的人吃饭时提起上海咏福是个做银票的私募基金产品，对方提出要T＋1，黄某答应了，后省公路物资有限公司的人就开始投资了。另有其朋友沈云天经其介绍至上海咏福投资私募基金，投资140万元，当时约定利息是半年期8％，卢旭琦打给其的28980元佣金给了沈云天作为前置利息。卢旭琦是上海咏福在杭州地区的负责人，卢声称产品是很安全的，上海咏福有一个天津团队也是挂在卢名下。由于沈云天这笔投资是算杭州分公司的业绩量，所以是用卢旭琦的卡和其结算的。
6、证人蔡某的证言证明：其在2018年9月至2019年7月经舒博文推荐，帮锟珸（杭州）投资管理有限公司销售过上海咏福投资管理有限公司的私募基金产品，具体是做银行承兑汇票，名称是“福盈9号”，舒博文还带蔡某去过上海看咏福的财务数据，蔡某共有13名客户，自己投资了100万，其名下的客户有部分不是合格投资人，其中有孙琴，而且对部分客户没有做投资人调查，原因是上海咏福没有让锟珸做，投资人里仅有方某提供了资产证明，而且存在拼单现象，张解成和其拼单100万，蔡某某和其的爷爷拼100万。其一共获得15万元提成，是按照年化1.6％拿的提成，锟珸用沈某1尾号3398的卡给其发的工资。
另有蔡某名下投资人的清单、工行卡明细、AMAC基金从业人员资格考试的成绩合格证在卷印证。
7、证人朱某的证言证明：其帮上海咏福全国销售负责人卢旭琦销售过上海咏福的基金产品，2019年1月份其在锟珸公司会议室见过卢旭琦，卢旭琦称自己是上海咏福投资管理有限公司的全国销售负责人，负责上海咏福在全国的私募基金销售，还向大家介绍上海咏福在杭州的负责人胡某，锟珸公司和卢旭琦对接的是张某1，卢旭琦还会跟着汇票栈的负责人黄某一起来公司。卢旭琦在召集开会时会反复强调上海咏福的私募基金产品是做汇票的，当时结算的时候必定会有汇票或钱在手上，投资是很安全的，不会出现风险，可以通过卢旭琦查询到每天票据的进出情况和账户余额，另外卢旭琦还会定期提供产品净值表，原来的基金净值表是托管银行做的，2019年2月份以后变成上海咏福做的。上海咏福在杭州有两个销售团队，一个是卢旭琦自己直接管理的直销团队，另一个是负责人为张某1并由锟珸公司作为代销团队（渠道）。提成一般是卢旭琦先打到公司的银行卡里，再转发到员工自己的银行卡，锟珸是用沈某1的光大银行卡和郑建林的银行卡发放。其称自己只有1名投资人陆某某，拿到31.5万元提成，这名投资人有做过合格投资人调查并且提供过资产证明，但是这个产品是拼在一起买的。
中信银行的账户交易明细，其标注出来自沈某1转账的2019年8月12日的15万、2019年7月10日的15.5万元是自己销售咏福产品的提成。
8、证人王某1的证言证明：2018年年中，卢旭琦组织锟珸的业务员到上海咏福在远洋国际的办公室场所进行培训，2018年年底其做了上海咏福的第一笔业务，投资人是高某某，是合格的投资人。卢旭琦培训时介绍了钢钢网的具体情况和银行票据的运行情况，卢旭琦称自己是上海咏福的高层，卢旭琦培训时称上海咏福是做票据的，票据交易是在汇票栈上操作，很安全，预期利率是8％，其从中拿到3.5万元左右的提成，是通过沈某1的银行卡打给其的，另沈某1银行卡流水显示有其他的转账是销售其他产品的提成。
另有王某1名下客户的投资表、沈某1向其转账的明细表在卷印证。
9、证人沈某2的证言证明：其是杭州合旭资产管理有限公司的负责人，其通过张国军了解到上海咏福投资管理有限公司是做私募基金的，后介绍了自己之前的客户屠某做这个产品。
10、证人王某2的证言证明：2018年7月卢旭琦邀请其加入上海咏福杭州分公司做销售业务员，后因为没有业绩转做后台行政。卢旭琦是杭州分公司的负责人，上海总部都是卢旭琦直接联系的，在卢旭琦决定新增绍兴、温州两个职场后，其帮助卢旭琦跑腿、找团队。杭州分公司有胡某、潘某、邹某。其称自己招商银行卡里和周某1、卢旭琦、卢某有关银行流水是温州、绍兴两个职场的营销费用和帮卢旭琦往返跑温州、绍兴和上海的报销钱，卢旭琦的营销费不通过自己账户发放是因为卢说自己转不好。公司上班会要培训，最开始是卢旭琦上课，后来是何超给上课，主要是汇票栈的炒作模式、银行承兑汇票的情况、公司私募基金购买承兑汇票的收益。卢旭琦和胡某等人说，资产是可以完全覆盖的。每周例会也是卢旭琦主持的。
另有接受证据材料清单、建设银行、瑞丰银行流水在卷印证。
11、证人卓某的证言、辨认笔录证明：2017年年底，张某1带了上海咏福杭州分公司负责人卢旭琦来公司对接咏福的私募基金产品，卢旭琦称咏福的承兑汇票产品是在汇票栈运作的，汇票栈的负责人黄某是券商出来的，产品安全性高，产品到期都能按时兑付本息。又过了半年的时间，张某1带了一批上海咏福的产品进来，称是标准合规的私募产品，投资方向是银行承兑汇票，安全性高，年化预计收益在7％-9％之间，后公司开始销售咏福的私募基金产品。其名下有5个客户，累计投资1.244亿元，这些投资人都是合格投资人，其中郭滇滇存在拼单情况。业务员的提成是年化提成1.8％，其一共收到130万元提成，在退还了赵岩、石义民、郭滇滇的佣金后，实际到手32万元提成。佣金是卢旭琦通过张某1、沈某1的账户打给其的。其辨认出卢旭琦的身份。
另有接受证据材料清单、卓某与卢旭琦聊天记录截图，内容显示2019年5月底卢旭琦告诉卓某咏福运作和兑付没有问题，让卓某的客户放心打款，6月到8月还在让卓某多拉客户。卓某与沈某1、张某1等人银行账户转账明细，名下建设银行、农业银行账户明细、赵岩工行转账凭证（2019.10.25跨行汇款85.05万元）在卷印证。
12、证人杨某2的证言证明：其从2018年9月份开始销售上海咏福投资管理有限公司的私募基金，有7个客户，收到提成10万元，卢旭琦是上海咏福全国销售的负责人。
13、证人熊某的证言证明：2018年5月份经沈某1介绍开始做上海咏福的产品，沈某1说这个产品是正规备案的，是做银行承兑汇票的，安全性比较高，其名下有5个客户，都是合格投资人，但投资时是没有提供投资证明的。咏福的产品在合同上写的固定收益，一年期9％、半年期8％。其从中获得提成9万元。
另有熊某的银行转账明细在卷印证。
14、证人孙某的证言证明：其是上海咏福投资管理有限公司实际上的区域总监，负责天津、成都区域的销售业绩统计、汇总工作，是上海区域三个销售团队之一的负责人，负责该团队的基金产品销售业务，工作是向卢旭琦汇报的。公司老板是周某1，卢旭琦是除苏州之外全国所有地区的销售负责人，杭州地区的分管销售负责人是胡某、王某2、何超。客户基本都是原来工作中做保险、理财时接触到的。
15、证人周某2的证言证明：2018年8月其通过原来同事卢旭琦介绍进入上海咏福投资管理有限公司担任销售经理一职，至2019年12月离职，主要工作就是销售咏福公司的基金产品，上级是卢旭琦。咏福公司在上海、苏州、杭州、温州、绍兴、永康、金华、成都、天津、北京等地销售过基金产品。公司大老板是周某1，私募基金的销售负责人是卢旭琦（除苏州地区外），上海负责人是孙某，杭州负责人是胡某，金华和永康负责人是王宝辉，这些人都是向卢旭琦汇报的。其是直接向卢旭琦汇报工作的。
16、证人周某1的证言证明：上海咏福投资管理有限公司成立于2012年，公司实际控制人是其，其中一家分公司位于杭州市拱墅区远洋国际中心3号楼1803室，实际负责人也是其，公司董事长是张国军，主要负责基金产品的销售工作。
17、证人黄某的证言证明：其自2018年7、8月份开始帮周某1给咏福公司基金销售人员培训并且做票据方面专业问题的咨询，2019年6月份开始帮周某1管理钢钢网公司旗下的莱芜汇票栈信息科技有限公司。咏福公司的实际控制人是周某1，2018年开始的销售负责人是张国军和卢旭琦。汇票栈平台电子银行承兑汇票的盈利模式有两种：一是通过电子银行承兑汇票的高频交易赚取利差来实现，每笔交易的利润率达到万分之二就可以盈利，一般能实现年化15％左右的利润；二是通过给银行导流，单笔可以收取银行万分之三的中介费用。正常情况汇票栈的运营模式是能盈利的，咏福资金的缺口产生应该是有资金的挪用。其在2019年底听说周某1把资金用于归还团盈公司的资金缺口。
18、证人袁某的证言证明：其是2018年在杭州购买杭商资产的私募基金产品时认识的潘某，2018年12月对方又介绍投资福盈1号银票私募基金，称这个基金产品是保本保息，其就先购买了100万，到了2019年3月确实拿到本金利息，在同年5月9日又在潘某处买了福盈6号基金产品，对方也是说保本保息，再投资了150万元后，至今本金未兑付，投资期间是一年，固定收益是年化9％，期间拿到过一次1万多元的利息，合同到期后潘某称这款基金在2020年3月出问题了。其直到无法兑付才知道这款福盈6号基金不是杭商资产管理（杭州）有限公司的。潘某是在2017年的时候通过陌生电话拜访联系到其，并向其推荐理财。经核对其亏损的资金数是1467575元。其辨认出潘某的身份。
19、证人翁某的证言证明：其以前在杭商国际买理财产品认识了潘某，后潘某去上海咏福投资管理有限公司杭州分公司做理财师，推荐咏福的私募基金产品福盈6号银票私募投资基金，称这个基金很安全，年化收益9％，收益适当，安全性高于国债，基本就是无风险，是保本付息的一个理财产品。其以妻子朱飞雄的名义购买了三份基金产品，合计投资770万元，6月20日和12月20日都会结算一次利息，一共拿到了3次利息。到2019年9月基金到期发现本金和利息都没有打过来，后知道咏福暴雷了。其提到杭州市分公司负责人是卢旭琦。
翁某提供的投资资料，包括①担保函②莱芜汇票栈信息科技有限公司营业执照复印件③工商银行凭证④周某1身份证复印件⑤认购确认书⑥翁某身份证复印件。
20、证人杨某1的证言证明：邹某是通过短信方式联系上其，并且称可以帮忙做理财项目，其后就让邹某帮忙做理财项目，后邹某推荐了上海咏福的私募基金产品，并且宣称产品保本付息，后在2018年8月30日、2019年3月4日分别投资了150万元、200万元的瑞丰银票基金，合计拿到利息169568.49元，实际损失3330431.51元。在投资时邹某并未对其做合格投资人调查，也没有要求出示过收入证明。卢旭琦是上海咏福杭州分公司的老总，邹某是卢旭琦的下级，卢旭琦手下还有潘某、胡某，胡某是杭州地区的小组长，2019年11月其曾经电话联系卢旭琦，卢旭琦称周某1在很努力地帮忙解决问题。
杨某1提供的书面材料，包含担保函、认购确认书、瑞丰银票私募投资基金基金合同、中信银行业务凭证／客户回单、与卢旭琦微信聊天记录，其中格式合同内容与其它投资者提供的书证一致。
21、另有证人屠某提供的书证：①担保函②平安银行个人账户交易明细清单③福盈6号银票私募投资基金基金合同在卷印证。
在案还收录了占某某、占某某1、陈某、王某某、蔡某某、张某、董某、陈某1、鲍某某、高某某、李某某、徐某某、吴某某、方某、朱某、钟某某、华某某、蔡某、陆某某、张某某、王某某1、袁某某、孟某、陈某等24人的询问笔录及相关投资合同、转账凭证等书证，其中涉及到的业务员有蔡某、邹某、胡某、潘某、熊某、杨某2、朱某等人，在招募投资人的过程中有口口相传、陌生拜访、电话咨询等方式，在介绍咏福公司的私募基金时有宣称保本付息的情况，部分存在提供担保的情形，且有存在拼单的情况，并且大部分未做合格投资人调查。
22、归案经过证明：被告人卢旭琦系被动归案；户籍资料证明：被告人卢旭琦的身份情况。
23、银行卡核对明细证明：卢旭琦卡号为×××的银行卡自2018年7月10日至2019年10月31日共计从上海咏福投资管理有限公司收到转账110118元。
卡号为×××的银行卡与潘某、费某某等人的资金往来情况。
卡号×××的银行卡显示在2018年7月25日向杭州中升雷克萨斯汽车销售服务有限公司支付16.3万元，后每个月（共11个月）支付利息369.22元给丰田汽车金融（中国）有限公司，至2019年7月29日支付尾款13.6万元；同时该卡还与尹某某、陆某某、张某某1、周某1、费某某、孙某、黄某之间有多笔交易往来。
卢旭琦手机微信截图证明：卢旭琦手机内的登录微信号为×××，微信昵称卢彦玺Shipley，该微信内有多个金融相关群，其中有咏福基金客户群，和路路、陈章胜、周某1有4个人的群。收藏内有钢钢网股东、新汇票栈5.0卖方用户操作手册、新汇票栈5.0买方用户操作手册、福盈1号备案函、咏福管理人登记证明、福盈2号备案函、福盈6号备案函、汇票栈-业务模式与风控、钢钢网商业计划书，还有多个战略合作协议，其中以周某1为法定代表人的公司有莱芜汇票栈信息科技有限公司、钢钢网电子商务（上海）股份有限公司。另有和卢旭琦老婆的聊天记录，称自己在“咏福”这里也没关系，其老婆建议他说“你就说你管内勤”。
24、刑事判决书、起诉书、相关程序性文书、讯问笔录、询问笔录（均为上海闵行分局协查材料）证明：2020年10月21日上海市闵行区人民法院以构成非法吸收公众存款罪分别判处上海咏福投资管理有限公司的销售经理孙某、周某2有期徒刑七个月、有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
另附该案相关的起诉书、立案文书、强制措施文书、涉案证人的相关笔录，其中有关于对卢旭琦的指证部分。调取了周某2名下的投资参与人周某某、吴某某的询问笔录，周某2在宣传产品时称资金绝对安全，利息9％是保证的，没有做过风险提示，其中周某某投资的500万元是从银行贷款出来的，即本身并不是适格的投资人。咏福基金话术参考一简版复印件内容为咏福基金业务员在宣传该基金时的介绍和问题应对，其中有明确提到“本金安全”“到期可以足额兑付”，在提示风险时也是强调该基金产品资金的安全性和优势，并不是实质意义上的风险提醒。另有上海咏福投资管理有限公司相关的工商登记材料，证实该公司的情况。立案决定书、逮捕证等材料证实上海市公安局闵行分局于2020年3月24日对上海咏福投资管理有限公司涉嫌集资诈骗一案立案侦查，周某1因为涉嫌其他公司的非法吸收公众存款案被上海市公安局于2020年4月3日依法逮捕，现羁押于奉贤看守所。
25、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书、执行通知书、监外罪犯报到通知书证明：卢旭琦因犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月1日被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金5万元，缓刑考验期间自2018年11月13日至2021年11月12日。
26、调取证据通知书、调取证据清单、公司工商材料、纳税（费）证明、浙江省（杭州市本级）基本养老保险历年参保证明、情况说明证明：杭州市拱墅区市场监督管理局提供的上海咏福投资管理有限公司杭州分公司的工商材料显示：该公司住所地为杭州市拱墅区远洋国际中心3号楼1803室、1804室，负责人为刘海波，财务负责人赵某，成立日期为2018年6月15日，上级企业为上海咏福投资管理有限公司，住所地为上海市闵行区元江路5500号第1幢C498室，法定代表人陈某1。
国家税务总局杭州市拱墅区税务局出具纳税证明显示：上海咏福投资管理有限公司杭州分公司在2018年1月1日至2020年7月30日期间无纳税记录；杭州市拱墅区社会保险服务中心出具证明称该公司截至2020年7月30日无人员社会保险参保缴费记录；卢旭琦2018年11月至2020年3月的基本养老保险均由浙江省对外服务公司人力资源服务分公司缴纳。
27、协助查询财产通知书、各银行账户交易流水证明：民警向银行调取卢旭琦、费某某、杨某2、张某1、卢某、张某某1、周某1、福盈8号银票私募投资基金监督户的银行账户明细。
接受证据材料清单、基金从业资格证复印件证明：沈某1于2020年8月27日向拱墅经侦提交沈某1、卓某、熊某、杨某2、朱某的证券业从业人员资格考试成绩合格证，即上述人员具备基金从业资格。
28、司法会计鉴定意见书证明：根据该司法会计补充鉴定意见书，2018年2月至2020年1月，卢旭琦负责咏福公司上海和浙江区域全部业务，以福盈基金或瑞丰基金的名义，收取赵岩等175名投资人本金1287317011元，兑付本息等723790688元，收付差额563526323元，未兑付赵岩等98名投资人金额569856237元。其中，2018年2月至2020年1月，卢旭琦收取鲍某某等112名浙江省（除金华市）投资人本金929824822元，兑付本息等549779101元，收付差额380045721元。
29、被告人卢旭琦的供述证明：其在2018年4月至2019年7月期间帮周某1在杭州拱墅区的远洋国际C座1803室、1804室找了场地开设上海咏福投资管理有限公司杭州分公司，并为周某1联系业务团队，由杭州分公司帮助募集基金。其称上海咏福是有私募基金人登记，基金产品是有备案的。在此期间，上海咏福打给业务团队的钱都是通过卢旭琦的账户转交的。其的佣金是打包价。
上述证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人卢旭琦违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人卢旭琦此次犯罪，系前次犯罪缓刑考验期限内，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，故应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，将前后两个判决所判处刑罚进行数罪并罚。被告人卢旭琦及其辩护人均认为，被告人卢旭琦经营推销的为私募基金产品，该产品经备案登记，系合法经营，故不构成犯罪。经查，该案形式上是私募基金的投资，实际经营中实行招募老客户等方式，针对的是不特定对象；在销售方式上承诺客户保本付息，在基金产品无法兑付的情况下，还向客户出具保本函及9％的付息。投资人之间存在拼单的情况，对投资人资质审查不严格，证人证言显示卢旭琦向他们发出过有关话术和业务指标，已被判刑的共同犯罪人孙某、周某2的供述，上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见书等证据，均证明上述手段系向不特定对象吸收存款，系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款，被告人及辩护人提出的意见，缺乏依据，不予采纳。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢旭琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元；撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105刑初398号刑事判决中对被告人卢旭琦的缓刑部分，实行并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金250000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月27日起至2026年8月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳部分可扣减）。
二、责令被告人卢旭琦退出411000000元（含胡某、潘某、邹某、熊某、朱某、杨某2、沈某1、卓某、蔡某、王某1退出计1494446元），发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 石丽斐
人民陪审员 田伟伟
人民陪审员 罗蔓
二○二一年十一月十八日
书记员 孙清
发表回复