马燃汾、刘新凯等集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪刑事二审刑事裁定书
案 由 集资诈骗非法吸收公众存款 案 号 （2021）鲁16刑终159号
山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2021）鲁16刑终159号
原公诉机关山东省邹平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马燃汾，女，1986年1月24日出生于山东省邹平市，汉族，大专文化，山东艺晟商业集团有限公司负责人，羁押前住邹平市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月17日被取保候审，2020年1月16日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人张庆玉、张鹏，山东年轮律师事务所律师。
原审被告人刘新凯，男，1970年3月13日出生于山东省泰安市，汉族，大专文化，无业，羁押前住泰安市泰山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。
原审被告人李荣华，男，1970年6月8日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省泗水县，羁押前住济宁市泗水县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月20日被湖北省麻城市公安局抓获，至2019年4月25日被临时羁押于湖北省麻城市看守所，于2019年4月25日被邹平市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。
原审被告人高勇，男，1975年10月25日出生于山东省潍坊市，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省青州市，羁押前住潍坊市潍城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月17日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。
原审被告人刘超，男，1985年4月28日出生于山东省邹平市，汉族，大学文化，济南金点信息技术有限公司负责人，户籍地山东省邹平市，羁押前住山东省济南市历城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。
邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人刘新凯犯集资诈骗罪，原审被告人李荣华、高勇、马燃汾、刘超犯非法吸收公众存款罪一案，于二0二一年三月三十日作出（2020）鲁1626刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人马燃汾不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，山东艺晟商业集团有限公司（以下简称艺晟公司）于2017年3月27日成立，法定代表人、实际控制人为被告人马燃汾，经营范围为计算机网络技术研发、技术服务、网站建设、运营，广告、制作等。2017年7月初，被告人刘新凯、马燃汾、李荣华、高勇、刘超明知艺晟公司未经有关部门依法批准,共同预谋，以艺晟公司为依托，搭建艺晟商城网络平台，向社会公众吸收资金。2017年7月4日，马燃汾作为甲方，刘新凯、李荣华、高勇作为乙方，刘超作为丙方，三方签订协议约定三方责任分工、工资分红、市场扶持等事项,马燃汾担任艺晟公司董事长，负责提供运营办公场所、启动经费及后勤保障；刘新凯担任总裁，李荣华担任运营（市场）总裁，高勇担任行政总裁，三人负责建立市场运营、管理、开发，面向社会吸收公众存款；刘超负责搭建艺晟商城网站及后期维护。实际经营过程中，刘新凯、李荣华、高勇、马燃汾、刘超共同参与艺晟商城项目的决策和管理。
2017年8月，艺晟商城项目正式运营，被告人刘新凯、李荣华、高勇、马燃汾、刘超以艺晟商城网站作为吸收公众存款的平台，采取由投资人购买艺晟商城网站出售的明显高于市场价格的商品返利为掩饰，以口口相传、组织投资人到艺晟公司考察、夸大讲解公司实力、宣传奖金制度、召开现场会及年会等途径向社会公开宣传，承诺在艺晟商城网络平台投资消费，每日即能获得投资本金1%的返利，100天即可返还全部本金，按投资金额不同，最高可返还投资本金的3倍至6倍不等，老会员推荐新会员投资有高额提成等。至2018年2月28日，艺晟商城项目非法吸收投资金额110075000元；至2018年3月，非法吸收济南、淄博、临沂、滨州及四川、辽宁、吉林等地3733名集资参与人本金119077000元，上述资金用于集资参与人返现和奖金、公司人员工资和分红，以及市场奖励、宣传、货款等支出。截至案发未兑付资金总额65215422.97元。
另查明，2019年4月16日，被告人刘新凯在聊城市东昌府区被聊城警方抓获。2019年4月20日，被告人李荣华在麻城市被湖北警方抓获。2019年4月17日，被告人马燃汾经邹平市公安局工作人员电话通知到案。2019年4月19日，被告人刘超在济南市历城区被济南警方抓获。2019年10月17日，被告人高勇在潍坊市被邹平市警方抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某1、李某1、陈某、曲某、薛某、韩某、李某2、盛某、张某1、熊某、宋某、吴某、纪某、张某2、王某2、张某3、张某4、马某、李某3、朱某、付某、张某5、郭某、赵某、王某3、张某6、徐某、孙某证言；刘新凯、李荣华、马燃汾、刘超辨、张某3辨认笔录，电子证物检查工作记录；中兴华会计师事务所东营分所出具山东艺晟商业集团有限公司非法吸收公众存款案专项审核报告、滨州市人民检察院出具滨检技鉴字［2021］1号、2号司法会计检验报告；书证立案决定书，案件来源、受案登记表，人员信息，证明，企业信息，战略合作协议，明细账，艺晟公司ＰＰＴ课件，合作协议、货款结算单、样品照片等资料，购货合同、已出货品等资料，银行转账记录，业绩及分红明细、周分红明细、日报表，笔记本内容复印件，部分会员投资数据，张某4提供电脑数据，孙某重新搭建艺晟商城网站并导出的Ｅｘｃｅｌ表格数据，刘新凯、李荣华、高建、刘超银行账户历史明细清单、交易明细清单等资料，马燃汾尾号4357、2904、9273、0494银行账户交易明细，记账凭证，投资人登记表、投资单据、投资经过、损失情况说明等资料，银行交易凭条、转账回执、微信及支付宝交易记录等资料、手写统计，中兴华会计师事务所东营分所提供的艺晟空单明细统计汇总表，协议书，抓获经过、到案经过，前科证明，认罪认罚具结书，办案说明；被告人刘新凯、李荣华、高勇、马燃汾、刘超供述等。
原审法院认为，被告人刘新凯、马燃汾、李荣华、高勇、刘超违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人刘新凯归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李荣华、高勇、刘超归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。被告人马燃汾经电话通知到案，归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的情节及作用区别量刑。关于公诉机关指控被告人刘新凯构成集资诈骗罪，原审法院认为，被告人刘新凯之行为构成非法吸收公众存款罪。现有证据不能证实刘新凯的行为符合集资诈骗罪的构成要件。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，对被告人刘新凯、李荣华、高勇、刘超依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人马燃汾依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘新凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人马燃汾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元。被告人李荣华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币三十万元。被告人高勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。被告人刘超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三十万元。二、依法追缴违法所得65215422.97元,用于返还给各集资参与人。
宣判后，原审被告人马燃汾不服，提出上诉，理由为：1.原审对其父母投入895万元、其返还部分投资款、自首等情节不作评价不当。2.原审改变其在共同犯罪中的顺序缺乏事实依据，在艺晟商城运营期间，其没有同其他被告人一样从公司领取工资、分红，对公司的人事、经营管理没有决策权，不参加公司的高层会议，对资金的去向不知情。3.原审对证据规则运用不当。对张某4电脑数据的收集有瑕疵，对孙某电脑数据的采集，违反电子数据提取程序；中兴华会计师事务所出具的专项审核报告依据的检材就是上述数据，该报告不具有客观性、合法性；滨州市人民检察院出具的司法会计检验报告以专项审核报告为检材，不具有合法性。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：1.马燃汾归案后，积极协助公安机关办案，量刑时应予考虑。2.涉案数额的认定应就低不就高，作有利于被告人认定，按照张某2提供的会计账簿上的数额确认。
原审被告人刘新凯寄来书面的辩解理由：马燃汾私分侵占公司财产、犯罪情节特别严重；其与高勇、李荣华作用基本一样。
经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
关于上诉人马燃汾及其辩护人提出的“原审对证据规则运用不当。对张某4电脑数据的收集有瑕疵，对孙某电脑数据的采集，违反电子数据提取程序；中兴华会计师事务所出具的专项审核报告依据的检材就是上述数据，该报告不具有客观性、合法性；滨州市人民检察院出具的司法会计检验报告以专项审核报告为检材，不具有合法性”、“涉案数额的认定应就低不就高，作有利于被告人认定，按照张某2提供的会计账簿上的数额确认”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实涉案后台数据系侦查机关依法提取，中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）东营分所具有相应资质，鉴定人具有相应资格，该所根据邹平市公安局经济犯罪侦查大队的委托，按照法定程序作出专项审核报告，滨州市人民检察院根据邹平市人民检察院的委托，依法作出司法会计检验报告，上述报告亦经过一审庭审中控辩双方的举证质证，可作为本案的证据予以采信。专项审核报告、司法会计检验报告、明细账、日报表、会员投资数据、银行流水及相关证人证言、自述材料、投资单据等证据相互印证，能够证实马燃汾等人非法吸收公众存款的数额。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马燃汾、原审被告人刘新凯、李荣华、高勇、刘超违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。刘新凯归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。李荣华、高勇、刘超归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。马燃汾经电话通知到案，归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚，可以从轻处罚。关于上诉人马燃汾及其辩护人提出的“原审改变其在共同犯罪中的顺序缺乏事实依据，在艺晟商城运营期间，其没有同其他被告人一样从公司领取工资、分红，对公司的人事、经营管理没有决策权，不参加公司的高层会议，对资金的去向不知情”、“原审对其父母投入895万元、其返还部分投资款、自首等情节不作评价不当”、“马燃汾归案后，积极协助公安机关办案，量刑时应予考虑”的上诉理由及辩护意见，关于原审被告人刘新凯寄来书面的“马燃汾私分侵占公司财产、犯罪情节特别严重；其与高勇、李荣华作用基本一样”辩解理由，经审理认为，在案证据能够证实马燃汾是艺晟公司法定代表人、实际控制人。刘新凯、马燃汾、李荣华、高勇、刘超共同预谋，以艺晟公司为依托，搭建艺晟商城网络平台，向社会公众吸收资金。马燃汾作为甲方，刘新凯、李荣华、高勇作为乙方，刘超作为丙方，三方签订协议约定三方责任分工、工资分红、市场扶持等事项,其中，马燃汾担任艺晟公司董事长，负责提供运营办公场所、启动经费及后勤保障。实际经营过程中，刘新凯、李荣华、高勇、马燃汾、刘超共同参与艺晟商城项目的决策和管理，在共同犯罪中相互配合，积极参与，不宜区分主从犯，原审亦根据上述人员在共同犯罪中的情节及作用在量刑时酌情予以考虑；原审对马燃汾经电话通知到案，归案后如实供述自己的罪行，且签字具结认罪认罚等情节已经认定并在量刑时予以考虑。综上，原审根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑并无不当。对上述上诉理由及辩护意见、辩解理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张树民
审 判 员 张耀伟
审 判 员 王小巧
二〇二一年七月十六日
法官助理 胡秀琴
书 记 员 李凯明
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