上海市静安区人民法院
刑事判决书
案号：（2019）沪0106刑初1812号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人刘布，男，1990年7月1日出生于湖北省随县，汉族，本科文化，上海亨冉投资管理有限公司(以下简称“亨冉公司”)股东、负责人，户籍地湖北省随州市随县小林镇天梯陆农技站家属院，暂住地本市浦东新区新川路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人李健勇，北京市中银(上海)律师事务所律师。
被告人周飞，男，1989年1月19日出生于江苏省建湖县，汉族，本科文化，亨冉公司股东、负责人，户籍地江苏省盐城市建湖县新建路XXX号，暂住地本市浦东新区金口路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人张茂诚，江苏江成律师事务所律师。
被告人李骁，男，1983年10月10日出生于上海市，汉族，本科文化，亨冉公司投资人，居住地本市长宁区仙霞西路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人王晓英，上海市锦天城律师事务所律师。
辩护人孙燕芬,北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人唐俊，男，1982年4月27日出生于上海市，汉族，大专文化，亨冉公司投资人，户籍地本市浦东新区川沙镇妙境路XXX弄XXX号XXX室，居住地本市浦东新区新川路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年4月18日经上海市静安区人民检察院批准被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人李啟珍、王恺琳，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕309号起诉书指控被告人刘布、周飞、李骁、唐俊犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人刘布及其辩护人李健勇律师、被告人周飞及其辩护人张茂诚律师、被告人李骁及其辩护人王晓英律师、孙燕芬律师、被告人唐俊及其辩护人李啟珍律师、王恺琳律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月共同注册成立亨冉公司，并在本市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室开展非法的场外股权期货经营活动。其中，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与上海泽惠信息技术有限公司(以下简称“泽惠公司”)的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，曾任公司法定代表人，负责公司运营考核。
被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45%—47%作为介绍返利款。
2018年6月25日至2019年3月8日间，被告人刘布等人以亨冉公司名义，非法经营期货业务的数额达人民币2,000万元左右(以下币种均为人民币)。刘布个人获利132万余元，周飞个人获利124万余元，李骁个人获利203万余元，唐俊个人获利182万余元。
2019年3月13日，被告人刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。
为证明上述事实，公诉机关在庭审中宣读和出示了关联案件被告人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述，证人王某某、刘某等的证言、公安机关制作、出具、调取的相关公司的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关证券、期货公司的证明、相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表、常住人口基本信息、工作记录、上海市静安区人民检察院扣押清单等证据材料，据此认为被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人刘布、周飞、李骁、唐俊如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了部分违法所得,要求从轻处罚。
四名被告人对本案的定性及非法经营额无异议。
四名被告人对公诉机关认定的个人获利额均提出异议，被告人刘布、周飞提出个人获利只有90万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。被告人李骁、唐俊提出个人获利只有130万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。
被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的辩护人对本案的定性无异议，但均提出根据有关规定,非法经营额应认定为亨冉公司收到的介绍返利款800余万元,同意四名被告人对个人获利额提出的异议,四名被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了部分违法所得,要求从轻处罚。
被告人李骁的辩护人提出本案应认定为单位犯罪。
经审理查明,被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月,在本市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室以亨冉公司的名义开展非法的场外股权期货经营活动。期间，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与“泽惠公司”的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，负责公司运营考核。
被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45%—47%作为介绍返利款。
经核查，2018年6月25日至2019年3月8日间，被告人刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务的数额达2,000万元左右。刘布个人获利90万余元，周飞个人获利90万余元，李骁个人获利130万余元，唐俊个人获利130万余元。
2019年3月13日，被告人刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。
证明上述事实的证据如下：
1．亨冉公司、泽惠公司的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关证券、期货公司出具的证明、被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的供述等证据，证实亨冉公司、泽惠公司和被告人刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家有关主管部门批准经营期货业务。
2、关联案件被告人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述、证人王某某、刘某等的证言、相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表、会计鉴定意见书等书证，证实被告人刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务以及相关业绩、返利和个人获利情况。
3、常住人口基本信息、公安人员出具的工作记录、公诉机关扣押清单等，证实被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的身份信息、到案经过和退缴违法所得情况。
本院认为,被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
被告人刘布、周飞、李骁、唐俊于2018年3月至案发,以亨冉公司的名义，开展非法的场外股权期货经营活动,无其它正常业务活动,根据有关司法解释,应认定为个人犯罪。被告人李骁的辩护人提出的本案应认定为单位犯罪的意见,本院不予采纳。
被告人李骁、唐俊系隐名出资的亨冉公司大股东，分别负责公司的部分业务,且个人获利额多于被告人刘布、周飞,在本案中的地位和所起作用并非次要和辅助，不应认定从犯,被告人李骁、唐俊的辩护人提出的李骁、唐俊系从犯的意见,本院不予采纳。
被告人刘布等人以亨冉公司、泽惠公司名义非法经营期货业务而从投资人处收取的期权费总额为2,000万元左右,应认定为本案的非法经营额,而从泽惠公司处按期权费的45%—47%获取的介绍返利款,是亨冉公司和刘布等人的违法获利收入,不是经营收入,不应认定为本案的非法经营额,各辩护人提出的亨冉公司收到的介绍返利款800余万元应认定为非法经营额的意见,本院不予采纳。
被告人刘布、周飞提出个人获利90万余元,被告人李骁、唐俊提出个人获利130万余元,其余转至银行卡内的钱款是用于单位公务开支。现无证据否定四名被告人及各辩护人提出的上述意见,故本院予以采信。
四名被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得,依法从轻处罚。各辩护人提出的相应意见,本院予以采纳。
据此，为保护公私财产不受侵犯，维护经济管理秩序,严肃国家法制，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘布犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币九十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年9月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)
二、被告人周飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币九十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)
三、被告人李骁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一百三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)
四、被告人唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币九十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)
五、被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元,被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元,连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元,被告人周飞已经退赔的人民币九十万元,被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元,被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元,均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 宏
审 判 员 芮志平
人民陪审员 吴叔君
书 记 员 张微一
二〇一九年十二月三十一日
上海市第二中级人民法院
刑事判决书
案号：（2020）沪02刑终459号
抗诉机关(原公诉机关)上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李骁，男，1983年10月10日出生于上海市，汉族，本科文化，原系上海亨冉投资管理有限公司(以下简称亨冉公司)投资人，户籍地上海市长宁区仙霞西路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人王晓英，上海市锦天城律师事务所律师。
辩护人潘思佳，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)唐俊，男，1982年4月27日出生于上海市，汉族，大专文化，亨冉公司投资人，户籍地上海市浦东新区川沙镇妙境路XXX弄XXX号XXX室，暂住上海市浦东新区新川路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人李啟珍，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告人刘布，男，1990年7月1日出生于湖北省随县，汉族，本科文化，原系亨冉公司股东、负责人，户籍地湖北省随州市随县小林镇天梯陆农技站家属院，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(北部)。
辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。
原审被告人周飞，男，1989年1月19日出生于江苏省建湖县，汉族，本科文化，原系亨冉公司股东、负责人，户籍地江苏省盐城市建湖县新建路XXX号，暂住上海市浦东新区金口路XXX弄XXX号XXX室，因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市静安区看守所(南部)。
辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出(2019)沪0106刑初1812号刑事判决。上海市静安区人民检察院提起抗诉。原审被告人李骁、唐俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人李骁及其委托的辩护人王晓英、潘思佳，上诉人唐俊及其委托的辩护人李啟珍，原审被告人刘布及上海市法律援助中心为其指定的辩护人徐虹，原审被告人周飞及上海市法律援助中心为其指定的辩护人金皓琛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据证人王某某、刘某等的证言；亨冉公司、上海泽惠信息技术有限公司(以下简称泽惠公司)的工商资料，中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函，相关证券、期货公司出具的证明，相关经营台账、话术单、通话记录、微信聊天记录、银行交易明细、工资单、业务员入金明细表，常住人口基本信息，公诉机关扣押清单等书证，会计鉴定意见书；同案关系人张烨、李发昊、杨林森、卢君、常得俊等的供述及原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的供述等证据判决认定：
2018年3月，刘布、周飞、李骁、唐俊在上海市浦东新区银山路XXX号XXX号楼XXX室以亨冉公司的名义开展非法的场外股权期货经营活动。期间，刘布担任公司法定代表人，全面负责日常经营管理，并负责与泽惠公司的业务联系；周飞负责公司业务人员的招聘与培训；李骁系隐名出资，曾联系泽惠公司商定开展业务合作，并购买用于招揽客户的相关信息资源；唐俊系隐名出资，负责公司运营考核。
刘布、周飞、李骁、唐俊未经国家主管机关批准，雇佣张烨、张怡人等人为公司总监，李发昊、杨帅等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，通过由真牛公司开发、由泽惠公司实际运营的“金辰期权”等APP平台，进行场外股票期权交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。为此，刘布等人可从泽惠公司处获取投资人入账“期权费”的45％—47％作为介绍返利款。
经核查，2018年6月25日至2019年3月8日间，刘布等人以亨冉公司名义非法经营期货业务的数额达人民币2，000万元左右(以下币种均为人民币)。刘布个人获利90万余元，周飞个人获利90万余元，李骁个人获利130万余元，唐俊个人获利130万余元。
2019年3月13日，刘布、周飞、李骁、唐俊被公安人员抓获；四人到案后，均能如实供述上述主要事实，并在家属协助下退缴了部分违法所得。
上海市静安区人民法院认为，原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。各原审被告人如实供述自己的罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得，依法从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以非法经营罪判处刘布有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十万元；判处周飞有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；判处李骁判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；判处唐俊有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元，被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元，连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元，被告人周飞已经退赔的人民币九十万元，被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元，被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元，均予没收。
上海市静安区人民检察院抗诉认为，一审判决对被告人刘布、周飞、李骁、唐俊的个人获利金额认定错误；一审判决基于对各被告人个人获利金额的错误认定，在少计个人获利的情况下，对各被告人判处的罚金刑系适用法律错误；一审认定被告人唐俊个人获利130万余元，而仅判处其罚金90万元，属适用法律错误；一审判决基于错误的事实认定，在少计各被告人个人获利的情况下，作出的追缴、退赔部分判决，亦属法律适用错误。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，依法提出抗诉。
上海市人民检察院第二分院认为，一审判决认定被告人唐俊个人获利金额为130万余元系认定事实错误，其违法所得应为150余万元；在认定唐俊的违法所得为130万余元的基础上，对其判处罚金90万元，罚金数额低于其违法所得数额，系在事实认定错误基础上的适用法律错误；同时，一审判决因错误认定了唐俊的违法所得数额，对其判处的追缴退赔数额亦属不当。综上，上海市静安区人民检察院对原审被告人唐俊的抗诉意见正确，应予支持。
上诉人李骁辩称，本案应为单位犯罪，其系从犯，不属于情节特别严重，原判量刑过重。其辩护人同意李骁的意见，进一步提出一审判决认定李骁犯罪情节特别严重，属法律适用错误；一审对李骁判处的罚金过高，请求本院对李骁从轻处罚并适用缓刑。
上诉人唐俊辩称，其系从犯，不属于情节特别严重，原判量刑过重。其辩护人同意唐俊的意见，进一步提出一审判决认定唐俊犯罪情节特别严重，属法律适用错误；一审对唐俊判处的罚金过高。请求本院驳回抗诉，对唐俊从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人刘布、周飞对一审判决均无异议，其辩护人均请求本院驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。本院另查明，2018年9月，上诉人唐俊代上诉人李骁收取了刘布给予的红利款15万元，后唐俊将该款转至李骁指定的李光权的账户。上述事实有相关的银行交易明细等证据证实。
本院认为，原审被告人刘布、周飞、李骁、唐俊违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法均应予惩处。四名原审被告人如实供述罪行，并在家属协助下退缴了全部或部分违法所得，依法可以从轻处罚。经查，亨冉投资以非法经营场外股权期货业务为主要活动，且公司财产与相关个人财产混淆，故本案不应认定为单位犯罪；上诉人李骁、唐俊系亨冉公司股东，其中李骁负责联系泽惠公司商定开展业务合作，购买用于招揽客户的信息资源，唐俊负责亨冉公司的运营和业务考核等，故从二人的出资比例、利润分配比例以及从事的实际工作来看，二人在本案中均不属于次要和辅助作用，不应认定为从犯；本案的犯罪数额高达2000万余元，4名被告人的违法所得数额高达90-130万余元，应认定为情节特别严重；上诉人李骁的非法所得数额为130万余元，原判对其判处的罚金并无不当。综上，上诉人李骁、唐俊的相关辩解和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。一审判决根据司法会计鉴定意见，结合4名被告人的供述和辩解，对上诉人唐俊的违法所得数额就低认定为130万余元，并无不当，且就低认定的130余万元违法所得中已经扣除了唐俊代上诉人李骁收取的15万元红利款，故抗诉机关关于唐俊的违法所得应认定为150余万元的意见，不予支持；但一审判决对唐俊判处罚金90万元，属适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的相关意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人刘布犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十万元；被告人周飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；被告人李骁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；被告人刘布应于判决生效后退赔人民币三十八万元，被告人唐俊应于判决生效后退赔人民币二十一万元，连同被告人刘布已经退赔的人民币五十二万元，被告人周飞已经退赔的人民币九十万元，被告人李骁已经退赔的人民币一百三十万元，被告人唐俊已经退赔的人民币一百零九万元以及司法机关扣押的亨冉公司违法收入人民币二百十九万元，均予没收。
二、撤销上海市静安区人民法院(2019)沪0106刑初1812号刑事判决的第四项，即被告人唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元。
三、上诉人(原审被告人)唐俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2024年3月12日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内向上海市静安区人民法院缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 周广明
审 判 员 李杰文
书 记 员 李 凤
二〇二〇年十月二十八日
上海市静安区人民法院
刑事判决书
案号：（2019）沪0106刑初1798号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人杨林森，男，1989年10月11日出生，汉族，户籍所在地辽宁省营口市。
辩护人马旗，上海普世律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕322号起诉书指控被告人杨林森犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员刘某2出庭支持公诉，被告人杨林森及辩护人马旗均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人杨林森等人于2017年5月注册成立泽惠公司，在未取得经营证券、期货等业务资格的情况下，在本市浦东新区秀浦路XXX弄XXX号开展非法的场外股权期货经营活动。杨林森担任公司实际控制人，全面负责日常经营管理。另有卢君、黄佳龙(均另案处理)分别担任公司渠道部、电销部负责人，协助参与日常经营。
被告人杨林森等人雇佣郝芳、陈都等人为公司部门经理，杨珈、高敏等人为公司业务员(均另案处理)，进行集体培训，指使下属采用电话、网络营销的方式，自行或通过上海亨冉投资管理有限公司等代理商，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等方式，大肆招揽投资人，通过由上海真牛信息科技有限公司为其开发的“金辰期权”等APP平台，进行场外股权期货交易；并同时提供代办开户、行情分析、推荐交易等服务。
经核查，2018年10月至2019年4月间，被告人杨林森等人以泽惠公司名义，非法经营期货业务的数额达人民币5328万余元。
2019年5月15日，被告人杨林森自动向公安机关投案，并如实供述上述主要事实。在法庭审理过程中，被告人杨林森退出违法所得人民币8.4万元。
公诉机关建议判处被告人杨林森有期徒刑五年以上六年以下，并处罚金。被告人杨林森对量刑建议均无异议且签字具结。
以上事实，被告人杨林森在开庭审理过程中无异议，且有关联案件被告人常得俊、潘柏臣、刘布、卢君、郝芳、陈都、杨珈、高敏等人的供述笔录，证人王某某、刘1等人的证言笔录，泽惠公司的工商资料、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关证券、期货公司出具的证明等，相关经营台账、相关银行流水，刑事判决书、公安机关出具的工作记录，被告人杨林森的供述及常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨林森违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人杨林森起主要作用，系主犯。被告人杨林森犯罪后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人杨林森退出了全部个人违法所得，亦可以酌情从轻处罚。但根据本案的犯罪事实、情节，不宜对被告人杨林森减轻处罚并适用缓刑，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨林森犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2024年8月14日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)
二、退出的违法所得依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 钱丽娜
审 判 员 顾正仰
人民陪审员 江云霞
书 记 员 周子扬
二〇一九年十二月三十日
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